İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/343 K.2024/306

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;"Müvekkil şirketin davalı idare ile '...

Tesisleri ve Arazilerinin İhata Duvarı Yapılarak Koruma Altına Alınması İnşaat İşi" yapımı konusunda 10.06.2005 tarih ve .. no.lu sözleşme imzalayarak İşi tamamlayarak davalı idareye teslim ettiği, yapılan sözleşme eki gereği Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun ve idarenin talimatlarına göre yapılarak, ataşmaniara bağlanıp imzalandığı, bu belgeye göre taraflar arasında, yapılan iş miktarı ve bedeli konusunda anlaşmazlık bulunmadığı,

davalı idarece hazırlanan kesin hesap mutabakatında yapılan işin niteliği, miktarı ve bedeli konusunda anlaşmazlık olmamasına rağmen, toplam bedelin 51.808,23-TL ödenmediği ve müvekkilin ihtirazi kayıtla imzaladığı, Sözleşme eki gereği Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun ve idarenin talimatlarına göre yapılmış işler ile ilgili olarak toplam 51.808,53-TL’nin 03.02.2014 tarihli dilekçe ile davalı idareden talep edildiği, davalı İdarenin 28.03.2014 larih ve ...-... ... sayılı yazı ile, sözleşmede daha önce alınan %20 keşif bedeli sebebi ile mevzuat gereği ödemeyeceklerini bildirdiği, bu gerekçenin hukuken kabul edilebilir olmadığı,

yapılan işin tamamının sözleşmeye uygun biçimde davalının talepleri doğrultusunda yapıldığı, davalının hizmeti almış olmasına rağmen mevzuatı gerekçe gösterip sebepsiz zenginleştiği ve aynı oranda müvekkili zarara uğrattığı, davalının daha önoeki İhalelerle ilgili fazla imalatları, Yönetim Kurulu kararı ile ödediği, dava konusu imalat, ihale bedelinin %2’den daha az olması ve yönetim Kumlunun bedeli ödeme yetkisine istinaden ödememesinin haksız ve kötü niyetli olduğu, davalının bu bedeli ödemesine engel bir yasal mevzuat olmadığı ve sebepsiz zenginleşme sebebi ile ödemesinin yasal zorunluluk olduğu belirtilerek,

10.06.2005 tarihli sözleşme ve ekleri olan yapım işleri genel sözleşmesi ve davalı talimattan sonucunda yapılan 51.808,00-TL’nin kesin hesap tarihi olan 23.04.2014 itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsili ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüktetilmesine karar verilmesi talep edilmektedir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;"İdarenin Makine İkmal ve Tesisler Dairesi Başkanlığı’nın İdare kayıtları arasında mevcut 07.03.2016 tarihli yazısındaki bilgi ve değerlendirmeler çerçevesinde. Yüklenici .... Ltd.

Şti.’ne İhale edilen ...’ye art muhtelif tesis ve arazilerin etrafının çevrilmesi işi ile ilgili İşin sözleşme bedelinin 2.597.044,77- TL olduğu, 17.08.2006 tarih ve T MM -14 sayılı Yönetim Kurulu Kararı İle %20 keşif artışı verildiği ve toplam sözleşme bedelinin 3.116.453,72-TL olduğu, iş bittikten ve geçici kabul yapıldıktan sonra hazırlanan 16 no.lu kesin hesap dosyası Planlama ve Yatının Dairesi Başkanlığı Kesin Hesap Müdürlüğü tarafından incelendiği, hak ediş raporu düzenlendiği ve onaylandığı, 16 (kesin) ediş dosyası içinde bulunan sözleşme fiyatları ile yapılan işlerin toplam tutarının 3.168.261,95-TL bulunduğu,

Yüklenici Firmanın 16 (kesin) no.lu hak edişi itiraz hakkımız saklı kalmak kaydıyla' şerhini düşerek imzaladığı, 03.02.2014 tarih ve 57063 sayıda kayıtlı dilekçe ile İdareye başvuruda bulunarak 51.808,53-TL’lik kesin hesap kesintisinin iadesini istediği, 20.03.2014 tarih ve ... sayılı yazı ile firmaya cevap verilerek adı geçen İş için mevzuat gereği 2.keşif artışı verilmediğinden ödeme yapılamayacağının bildirildiği, hak kaybı oluşmaması bakımından dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerle ilgili zamanaşımı itirazında bulunulduğu,

idare tarafından yapılan işlemlerin yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olduğu belirtilerek " belirtilen nedenlerle usul ve esas bakımından davanın reddine, masraf ve vekalet ücretinin, karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 29/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Yapılan iş ihata duvarı inşaalıdır. İhata. Belli bir yeri koruma ,çevreleme anlamına gelmektedir İnşaatı yarım bırakırsanız proje amacına ulaşmaz.

İhale makamı olan ... hem ihale öncesi projelendirme ve yaklaşık maliyet hesabında hata yapmış ,hem de işin devamında hesap hatasından dolayı işin yarım kalacağını anlamış ve müteahhite işi tamamlatmış görüşündeyim. İşin yasal olanı. İhale bedeli *0.20 artış oranı ile bitiminde işin tamamlanamayacağını hesap edip FESİH yapıp, işin fesih kesin hesabı ve kabulunu yapıp müteahhilin alacağını ödeyip varsa kati teminatlarını iade etmesi gerekirdi.

İdarc işine geldiği için işi tamamlatmış mevzuat gereği bu işe ayrılan ödenek yokluğunu bahane ederek karşı tarafı zarara uğrattığı görüşündeyim. İdare isteseydi kesin hesap fazlalığı olan miktarı yeni bir ihale yöntemi uygular örneğin doğrudan temin gibi ve işi çözerdi. Bu yola baş vurmayıp davalının zarar etmesine neden olmuştur görüşündeyim. Kendisine avantaj sağlamış olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 11/09/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle. Kontrat zamanında(cezaya girmeden), Teknik Şartnamesine Uygun olarak, tamamlanmış ve İşveren(Yani Kamu) tarafından faydalı bir şekilde kullanılmaktadır. Yasal Keşif artışı olan 820 keşif artışının dışında İşverenin talimatı ve bilgisi tahtında %2(Yüzdelki)'lik “sözleşmesiz” ilave duvar imalatı yaptırılmıştır.

“Sözleşmesiz İş Görme"'den anlaşılan. Keşif Artışı(620)yi aşan iş ilavesi(962) lik iş kısmıdır. Bu kısım, sözleşme fiyatında, sözleşme eki teknik şarnameye uygun, İş emrine Uygun, belgeye bağlanmış olmak bakımından “sözleşmesiz değildir". Sadece, kurum adına ilave para harcama yetkisi bakımından “Sözleşmesiz"dir. Bu sorunu zamanında yönetmek İşverenin sorumluluğundadır.

İhale dosyasını hazırlayanlar. tarafından (daha başlangıçta) ya raporumda açıkladığımız usulde(keşfe gayrimelhuz işler kalemi eklemek), ya da Kontrol Teşkilatı tarafından en geç keşfin dolduğu(76100) tarihte işin kalan kısmı için Yeni İhaleye çıkılması gerektiği yönünde inisiyatif alınmalısı gerekliliği olduğu , İhale Dosyasını hazırlayan ekip ve Kontrol Teşkilatı ayrı ekiplerse.

Aralarındaki koordinasyonun yeterince güçlü olmadığı , Keşifteki değişimlerilataşman hazırlama, birleştirme, hakedişe etkisi vb) dinamik bir şekilde izlenmesi bakımından Yüklenicinin varsa ihmalkar tutumuna engel olmak da Konirol Teşkilatının görevlerindendir. Açıkladığımız sebeplerle Davacının İş tutarının %2 si kadar bir gelir kaybına uğradığını düşünüyoruz. Gelir Kaybının Hesabına etkili hususlar: Birim Fiyatlar “teklif B.F."dır.

Kesinti bazı kalemlerde değil, hakedişin kapak sayfasında yapılmıştır. İş kalemi fiyatları ve Duvar İmalatında Rayiç değer tespiti güçlükler vardır. Bu sebeplerle, Sözleşmesiz görülen iş(62)'in kesilen tutarının (KDV ve Genel Gider ve Yüklenici" Kanndan annmış olarak) bugünkü değerini bulmak gerektiği değerlendirmekteyiz.

Genel Giderin minha edilmesinin sebebi, sözleşmesiz görülen 42 için resmi bir süre Uzatımı verilmeden, ana işin(6120) süre sınırları içinde tamamlanmış olmasıdır. Genel gideri zaten oluşmuş olan kısımda kalmıştır. Mükerrer Genel Gider ödemesi tahakkuk etmemelidir. Sadece “direkt maliyet”esas alınmalıdır.

Kesin hesap tarihindeki gelir kaybı, önce KDV'den arındırılmalı, bulunan değerin 0,75'i alınarak(bir başka ifadeyle %25'i çıkartılarak) kesinti tutarı “Genel Gider ve Kar"dan arındırılmalı, son olarak da Kalan Tutar TÜİK Parasal Değerlerin Güncellenmesi metoduyla güncellenmelidir.

Güncellemenin başlangıç tarihifödemesinde sorun yaşanmasaydı en erken o tarihte ödenmiş olacaktı), Kesin Hesap Bakiyesinin ödemesinin yapıldığı en son tarih olmalıdır, şayet parçalı ödeme yapıldıysa, son taksit ödemesi yapıldığı tarih esas alınmalıdır. Sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 15/04/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;Sayın Mahkeme'nin kararı doğrultusunda tarafımıza verilen görev çerçevesinde dosya kapsamında yer alan tüm belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde; TC. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesi 2019/1228 Esas 2022/800 Kararına uygun olarak davacı tarafından davalıdan talep edilebilecek tutarın 51.808,00-TL x 9675= 38.856,00 TL olarak hesap edildiğine dair rapor saygıyla Sayın Mahkemeye arz olunur.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;Dava eser sözleşmesi kapsamında fazla yapılan imalat nedeniyle eksik ödendiği belirtilen bedelin tahsili istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Davacı, taraflar arasında sözleşme imzalandığını, sözleşmede yapılacak imalatın tahmini miktar üzerinden, birim fiyatla yapılmasının kararlaştırıldığını, müvekkili yüklenicinin üstlendiği edimi yerine getirdiğini, kesin hak ediş ile müvekkili yüklenicinin yaptığı imalat miktarının ve buna göre bedelinin tespit edildiğini, ancak bedelin bir kısmının ödenmediğini belirterek ödenmeyen bedelin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında 10/06/2005 tarihli ...'ye ait muhtelif tesis ve arazilerin etrafının çevrilmesi işine ilişkin eser sözleşmesi yapılmış olup, işin 09/06/2007 tarihinde bitirildiği, geçici kabul tarihinin 09/06/2007 kesin kabul tarihinin 12/09/2008 olduğu, sözleşme bedelinin 2.597.044,77 TL olup, 17/08/2006 tarihinde %20 keşif artışı verildiği ve toplam sözleşme bedelinin 3.116.453,72 TL olduğu, 09/06/2007 tarihli kesin hak ediş raporuna göre davacı yüklenicinin yaptığı imalat bedelinin 3.168.261,95 TL olarak tespit edildiği, yükleniciye 3.116.453,72 TL ödendiği davacı yüklenicinin kesin hak edişi ihtirazi kayıtla imzaladığı anlaşılmıştır.

Gerekçeleri itibarı ile somut olaya uygun olup, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hazırlanan ve bu nedenle hüküm kurmaya elverişli olduğu kabul edilen 11/09/2023 tarihli bilirkişi raporuna göre. Kontrat zamanında(cezaya girmeden), Teknik Şartnamesine Uygun olarak, tamamlanmış ve İşveren(Yani Kamu) tarafından faydalı bir şekilde kullanılmaktadır.

Yasal Keşif artışı olan 820 keşif artışının dışında İşverenin talimatı ve bilgisi tahtında %2(Yüzdelki)'lik “sözleşmesiz” ilave duvar imalatı yaptırılmıştır. "Sözleşmesiz İş Görme"'den anlaşılan. Keşif Artışı(620)yi aşan iş ilavesi(962) lik iş kısmıdır. Bu kısım, sözleşme fiyatında, sözleşme eki teknik şarnameye uygun, İş emrine Uygun, belgeye bağlanmış olmak bakımından “sözleşmesiz değildir". Sadece, kurum adına ilave para harcama yetkisi bakımından “Sözleşmesiz"dir.

Bu sorunu zamanında yönetmek İşverenin sorumluluğundadır. İhale dosyasını hazırlayanlar. tarafından (daha başlangıçta) ya raporumda açıkladığımız usulde(keşfe gayrimelhuz işler kalemi eklemek), ya da Kontrol Teşkilatı tarafından en geç keşfin dolduğu(76100) tarihte işin kalan kısmı için Yeni İhaleye çıkılması gerektiği yönünde inisiyatif alınmalısı gerekliliği olduğu , İhale Dosyasını hazırlayan ekip ve Kontrol Teşkilatı ayrı ekiplerse.

Aralarındaki koordinasyonun yeterince güçlü olmadığı , Keşifteki değişimlerilataşman hazırlama, birleştirme, hakedişe etkisi vb) dinamik bir şekilde izlenmesi bakımından Yüklenicinin varsa ihmalkar tutumuna engel olmak da Konirol Teşkilatının görevlerindendir. Açıkladığımız sebeplerle Davacının İş tutarının %2 si kadar bir gelir kaybına uğradığını düşünüyoruz. Gelir Kaybının Hesabına etkili hususlar: Birim Fiyatlar “teklif B.F."dır.

Kesinti bazı kalemlerde değil, hakedişin kapak sayfasında yapılmıştır. İş kalemi fiyatları ve Duvar İmalatında Rayiç değer tespiti güçlükler vardır. Bu sebeplerle, Sözleşmesiz görülen iş(62)'in kesilen tutarının (KDV ve Genel Gider ve Yüklenici" Kanndan annmış olarak) bugünkü değerini bulmak gerektiği değerlendirmekteyiz.

Genel Giderin minha edilmesinin sebebi, sözleşmesiz görülen 42 için resmi bir süre Uzatımı verilmeden, ana işin(6120) süre sınırları içinde tamamlanmış olmasıdır. Genel gideri zaten oluşmuş olan kısımda kalmıştır. Mükerrer Genel Gider ödemesi tahakkuk etmemelidir. Sadece “direkt maliyet”esas alınmalıdır.

Kesin hesap tarihindeki gelir kaybı, önce KDV'den arındırılmalı, bulunan değerin 0,75'i alınarak(bir başka ifadeyle %25'i çıkartılarak) kesinti tutarı “Genel Gider ve Kar"dan arındırılmalı, son olarak da Kalan Tutar TÜİK Parasal Değerlerin Güncellenmesi metoduyla güncellenmelidir.

Güncellemenin başlangıç tarihifödemesinde sorun yaşanmasaydı en erken o tarihte ödenmiş olacaktı), Kesin Hesap Bakiyesinin ödemesinin yapıldığı en son tarih olmalıdır, şayet parçalı ödeme yapıldıysa, son taksit ödemesi yapıldığı tarih esas alınmalıdır şeklinde belirtilmiştir.

15/04/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;Sayın Mahkeme'nin kararı doğrultusunda tarafımıza verilen görev çerçevesinde dosya kapsamında yer alan tüm belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde; TC. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesi 2019/1228 Esas 2022/800 Kararına uygun olarak davacı tarafından davalıdan talep edilebilecek tutarın 51.808,00-TL x 9675= 38.856,00 TL olarak hesap edildiği belirtilmiştir. Yapılan yargılama toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır. Hakim ... · e-imzalıdır.