İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/268 K.2019/407

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Vekaletsiz İş Görmeden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.

DAVA /

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. İstanbul ...icra müdürlüğü ...

E.dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlunun haksız ve mesnetsiz itirazı neticesinde takibin durduğunu, davalı 28/05/2014 tarihinde gönderilen ihtarname ile müvekkilinin birikmiş alacaklarının ödenmesi ve sözleşmenin 4.10 maddesi gereği muaaceliyet ve faiz işleteceğimizin İhtan yapılmasına rağmen davalı tarafın alacağın bulunmadığı ve sözleşme dahi yapılmadığı şeklinde cevabi ihtarname gönderildiği taraflar arasında yapılan sözleşmenin ve ihtarname örneğininde sunulduğunu,

taraflar arasında yapılan sözleşme incelendiğinde aylık 1.800 TL (KDV HARİÇ) Bedel üzerinden anlaşma sağlanmasına rağmen sözleşmenin imza edildiği 09/04/2013 tarihinden bu yana ve artının işletildiği dönemlere ait 22.800 tl alacaklı bulunduğunu, aktarılan sebepler gereği davalı tarafından yapılan haksız itiraz nedeniyle itirazın lunun %20 az olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça, müvekkil aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile haksız ve mesnetsiz olarak icra takibi başlatıldığını ve müvekkil tarafından süresi içinde icra takibine itiraz edildiğini zira müvekkilin , davacıya takipte belirtilen konuya ilişkin herhangi bir borcu bulunmadığını, davacı tarafça, müvekkiline ...

Noterliğinin 28.05.2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile müvekkile “sözleşmeye aykırılık nedeni ile haklı fesih ve muacceliyet ihtarı” konulu ihtarname gönderildiği, işbu ihtarnameye müvekkil tarafından ...Noterliğinin 03.07.2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevapta da ifade edildiği gibi davacı şirket ile ihtarnamede belirtilen 09.04.2014 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkili aleyhine açılmış bulunan haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmektedir.

GEREKÇE /

Açılan davada uyuşmazlığın taraflar arasında imzalandığı iddia olunan muhasebecilik sözleşmesine dayalı olarak başlatılan takip bakımından davanın davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacak var ise miktarına dair olduğu tespiti yapılmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi raporunda özetle; tetkik konusu sözleşme fotokopisindeki ...Şti/ne atfen atılı imzaların...’e ait olup olmadığı, mukayese kaşe ile sözleşme fotokopisindeki kaşenin aynı olup olmadığı, inceleme ve sonuç laboratuar ortamında,büyüteç, stereomfkroskop,

UV ışık kaynağı,beyaz ışı değişik açılardan verilen ışık ışınları altında ve yüksek çözünürlü scanner tarayıcı ve bilgisayar programları ile taranarak analitik incelemeye ve objektif denetime uygun hale getirildikten sonra grafolojik ve kaligraf ik esaslar dahilinde taraf ımdan yapılan incelemede: sözleşme fotokopisindeki kaşe basım izi ile mukayese kaşe basım izi arasında,ebat,font,dizayn ve bilgi içeriği farkı olduğu kaşelerin aynı kaşeler olmadığı, ancak sözleşme tanzim tarihinde ve öncesinde mukayese kasenin kullanıldığını gösterir resmi kuramlardan belge istenmesinin de gerektiği takdirin mahkemeye ait olduğu,

İmza yönünden sağlıklı inceleme için öncelikle inceleme konusu sözleşme aslının ve mukayese belge asıllarının temini gerektiği sonuç ve kanaatine varmıştır.

Bilirkişi ek raporunda özetle; sözleşme aslındaki kaşe basım izi ile mukayese kaşe basım izi arasında,ebat,font,dizayn ve bilgi içeriği farkı olduğu kaşelerin aynı kaşeler olmadığı, tetkik konusu 09.04.2013 tarihli 333 sayılı ... ve ... antetli “Sözleşme" aslındaki ...

Şti.'ne atfen atılı imzalar ile ...'e ait mukayese imzalar tersim tarzı bakımından mukayese imzaların tersten yapılmış (9) rakamına benzer hareketle başlayıp el kaldırılmadan iç kısımdan sağa doğru dalgalanma tarzında gramayar yapılarak bitirildiği bu itibarla imzaların başlangıcının gövdelendirilişi, imzaların ...'e ait olup olmadığı,mukayese kaşe ile sözleşme aslındaki kaşenin aynı olup olmadığı sonucu yapılan incelemede İnceleme konusu 09.04.2013 tarihli 333 sayılı ... ve... antetli “Sözleşme" aslındaki ...Şti.'ne atfen atılı imzaların ...'in eli ürünü olduğu kanaatine varılmıştır.

Mahkememizce taraflara arasında yapıldığı iddia olunan sözleşme üzerinde emsaller doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda sözleşme altındaki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olduğuna dair tespit bulunuyor ise de tarafların karşılıklı ödeme, alacak ve borç durumunun tespiti bakımından.

13 nolu celse 1 nolu ara kararla tarafların ticari defterlerinin hazır edilmesi için 08.02.2019 tarihinde mahkememiz yazı işleri müdürlüğünde hazır edilmesine dair karar verilip, aynı ara kararda "Bilirkişi olarak mahkememizce uzmanlığı bilinen mali müşavirler ...ve...'ın 600,00'er-TL toplamda 1.200,00-TL ücretle görevlendirilmesine, giderlerin avanstan eksik kalan yönünden davacı tarafça 2 hafta içerisinde karşılanmasına, bilirkişiye inceleme gününün davetiye ile bildirilmesine,

Bilirkişi ücreti ile tebliğ giderlerinin ve rapor tebliğ giderinin (avanstan eksik kalan kısım yönünden) 2 haftalık kesin süre içerisinde davacı vekilince karşılanmasına, aksi taktirde HMK md. 324/2 ve Yön. m. 45/4 gereğince bu delilden vazgeçmiş sayılacağının ihtarına" şeklinde hazır bulunan davacı vekiline ihtarat yapılmış, ancak davacı tarafça verilen iki haftalık kesin süre sonrasında 08.02.2019 tarihinde 250,00 TL delil avansı yatırılmış olup, harcanabilir masraf tutarının toplam: 1.190,50 TL olduğu ve bunun da bilirkişiler için takdir olunan ücrete yetmediği anlaşılmakla defterler üzerinde inceleme yapılamamıştır.

Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hakimin de bağlı olduğu, dolayısıyla hakimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 gün ve 2012/9-1199 E., 2012/1215 K. sayılı ilamında da bu ilkeler benimsenmiştir.

Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3).Bir davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde karara ulaşmak bakımından mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler bulunmakta olup, her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir.

Usul hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır. Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır.

Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hakimin de bağlı olduğu, dolayısıyla hakimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.1983 gün ve E:1980/1-1284, K:1983/141. 22.11.1972 gün ve E:8/832, K:935. 13.10.2010 gün ve E:2010/17-510, K:485. 28.04.2010 gün ve E:2010/2-221, K:241. 28.03.2012 gün ve E:2012/19-55, K:2012/249.

13.03.2015 gün ve E:2013/9-1824, K:2015/1030 sayılı kararlarında da benimsenmiştir.) Kesin süre gereği artık taraf defterleri üzerinde inceleme yapılması için yeniden avans ikmali bakımından süre verilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Mevcut delillere göre değerlendirme yapıldığında ise taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kabulü halinde dahi davalı tarafa sözleşme gereği yapılan hizmet nedeniyle tebliğ olunmuş bir fatura bulunmaması, takipten önce alacak bulunduğu iddiasına dayalı ihtarname gönderilmiş olmasına karşın bu ihtarnameye fatura gibi karine oluşturma sonucunun bağlanmamasının hukuken mümkün olmaması, (Fatura için bkz;

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 E., 2003/1 K. sayılı ilamı), sözleşme gereği alacak iddiasının kabulü bakımından davacının aynı zamanda sözleşmeye dayalı edimini tam ve eksiksiz ifa ettiğini dosya kapsamında kanıtlamış olması gerekliliği bakımından ise davalı tarafça sözleşme ilişkisine dayalı iddiaya göre muacceliyet şartının inkar edilmiş olması kaldı ki sözleşmenin 4.10 maddesinin muacceliyet değil sözleşmenin haksız feshi halinde ödenmesine kararlaştırılan cezai şart tazminatı olması hasebiyle öncelikle davalının sözleşmeyi fesih ve feshin haklı olup olmadığı doğrultusunda inceleme

yapılması gerekli olup davacının dava dilekçesinde sözleşmenin davalı tarafça haksız feshediliğine dair iddia bulunmaması nedenleriyle mevcut delillerin alacağın genel hükümlere göre ispatına yeterli olmadığı nedenleriyle davanın ispat olunamadığı kanaatine varılmıştır. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/3858, Karar No: 2017/2944 sayılı ilamında " Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir.

Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur.

Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir.

Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir." içtihatı bulunmaktadır. Bu sebeple ticari defter incelemesi yapılmaksızın ve mevcut delillerle davanın sabit olmadığı kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Davalı tarafın icra-inkar tazminat talebi bakımından ise davanın reddedilmesinin yanında davacının takip yapmakta İİK md. 67/2 uyarınca kötüniyetli olması gerektiği ancak dosya kapsamı itibariyle davalı tarafça bunun ispat olunamadığı, dava red sebebinin de davacının ispat mükellefiyetinin yerine getirmemesi olması nedenleriyle şartları oluşmayan davalı talebinin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığı Esas No : 2016/489, Karar No: 2017/7890 sayılı ilamında da "kötü niyet tazminatı, İİK'nın 67/2.maddesinde hükme bağlanmıştır. İtirazın iptali davasında, davanın reddine karar veren mahkeme, alacaklının haksız ve kötü niyetle icra takibinde bulunduğu ve itirazın iptali davası açtığı kanısına varırsa, alacaklıyı, borçluya red olunan alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum eder.

Somut olayda; davacının icra takibinde bulunurken ve dava açarken haksız ve kötüniyetli olduğuna dair bir delil bulunmamaktadır. Anılan nedenle, mahkemece, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir." görüşüne yer verilmiştir. (Aynı yönde bkz; Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/10213, Karar No: 2017/6005 sayılı ilamı)

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Mevcut deliller doğrultusunda ispat olunamayan davanın REDDİNE,

2-Takip yapmakta davacının kötü niyetli olmadığı kanaatine varıldığından 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince icra-inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına, davalı talebinin REDDİNE,

2-Alınması gereken 44,40 TL harçtan peşin alınan 275,00 TL'den mahsubu ile fazla yatan 230,60 TL' nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacı yana İADESİNE,

3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

4-Davalı tarafından yapılan 6,00 TL vekalet pulu giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve taktir olunan 2.736,00TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı yana VERİLMESİNE,

6-Taraflarca HMK 120 madde gereğince yatırdıkları gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,

Dair; tarafların yüzüne karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır