İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/808 K.2018/1208

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.

DAVA /

Davacı vekili 18.09.2017 harç ikmal tarihli dilekçesiyle, müvekkili banka tarafından takip borçlusu dava dışı ... Şti lehine diğer borçluların müşterek müteselsil kefaletiyle ... Şubesi nezdinde açılan ve kullandırılan kredi taksitlerinin geri ödemelerinin yapılmaması nedeniyle 03/01/2017 tarihinde kat edildiğini, 03/01/2017 itibariyle alacaklarının toplam 731.237,09 TL olduğunu, kredi hesaplarının kat edildiği ve borcun ödenmesi gerektiği hususlarını içeren ...

Noterliği'nin 05.01.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve ekinde hesap özeti borçlulara tebliğe gönderilmiş ise de borçlar ödenmediğinden, borçlular aleyhinde 28/04/2017 tarihinde İstanbul ...İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, ihtardan sonra takipten önce borçlu hesaplarına yapılan toplam 4.540,26 TL ödeme de anaparadan mahsup edilerek takip rakamından düşüldüğünü, takip talebi ve ödeme emrinde de belirtildiğini, davalı müşterek borçlu müteselsil kefil borçlunun takibe itiraz ettiğini, itirazın yersiz olduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 İcra İnkar Tazminatına, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip tutanağının tebliğ edildiği, ancak süresinde herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE /

Talep, genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı alacaklı banka tarafından, dava dışı asıl borçlu ...Şti ile imzalanan ve davalının da müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı 12.10.2011 tarihli ve 250.000,00 TL bedelli ve 05.01.2015 tarihli ve 1.000.000,00 TL bedelli Genel Kredi Ve Teminat Sözleşmesi'ne dayalı olarak kullandırılan ve geri ödenmeyen borcun tahsili amacıyla, İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile.

711.805,58-TL takip tarihi itibariyle asıl alacak, 75.711,87-TL muacceliyetten takip tarihine kadar yıllık %33,12 ve %28,08 teminat faizi, 3.785,59-TL faizin %5 gider vergisi, 1.279,00-TL masraf olmak üzere toplam 792.582,04-TL nakit toplamı ve 13.140,00-TL gayrinakit toplamı olmak üzere toplam 805.722,04-TL toplam alacağın, 792.582,04-TL lik nakit kısmının 711.805,88-TL olan asıl alacağın 630.281,09-TL lik kısmına 27/04/2017 tarihinden ödeninceye kadar işleyecek ve TBK .100 Mad uyarınca kısmi ödeme öncelikle faize mahsup edilerek hesaplanacak yıllık %33,12 temerrüt faizi, faizirn %5 gider vergisi,

avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte tahsili amacıyla 28/04/2017 tarihinde icra takibi başlatmış, davalı borçluların süresinde 08/05/2017 tarihli yetki ve tüm borca, faize ve faiz oranına itirazları üzerine takip durmuştur.

Öncelikle davalı yanın icra takibine vaki yetki itirazı bakımından yapılan değerlendirmede, sözleşmenin 13. maddesindeki yetki şartı ve TTK'nun 7. maddesi dikkate alınarak yetki itirazı yerinde görülmeyip reddedilmiş ve yetki itirazının reddine ilişkin ara karar davalıya da tebliğ edilmiştir.

Davacı banka ... şubesi ile dava dışı asıl borçlu ...Şti'arasında 12/10/2011 tarihli 250.000-TL lik ve 05/01/2015 tarihli 1.000.000-TL lik Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı ve davalının da sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu, ayrıca kefalet şerhi bölümünde kendi el yazıları ile sözleşme miktarı kadar müşterek borçlu müteselsil kefil olmayı kabul ve taahhüt ettiği görülmüştür.

Sözleşme kapsamında dava dışı borçlu şirkete şirket kredi kartı (Business Card), Nakdi KMH kredisi, Taksitli Ticari Kredi ile Gayrinakdi (Çek) kredisi kullandırıldığı geri ödemede temerrüt sebebi ile kredi hesaplarının 03/01/2017 tarihinde davacı banka tarafından ve sözleşmenin de verdiği yetki ile kat edilerek müşterek borçlu müteselsil kefil davalıya ihtarname gönderildiği, ...

Referans no ile taksitli Ticari Kredi kullandırıldığı kredinin alacak için 24 ay vade öngörüldüğü, 24 taksitten ilk 18 adedinin ödendiği, 25/09/2016-25/10/2016-25/11/2016-25/12/2016 tarihli taksitlerin ödenmediği, ... referans no ile Esnek Ticari Kredi/ KMH Kredili Mevduat Hesabı Kredisi ve ... nolu Kredi Kartı kullandırıldığı ancak kredi geri ödemelerinde temerrüde düşürüldüğü, 5941 sayılı Çek Kanunu kapsamında çek yaprakları verilerek Gayri Nakdi Çek Kredisi kullandırıldığı, firmanın çeklerin karşılıklarını da ödemediği ve yasal karşılıklarının banka tarafından ödenmek zorunda kaldığı anlaşılmaktadır.

Davalı müteselsil kefilin asıl borçlu şirket ortağı olduğu, kefalete yönelik itirazlarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Bankanın Gayrinakti Kredilerle İlgili Nakit Depo.. Talep Hakkı" başlıklı düzenlemesi uyarınca, davacının davalı müşterek borçlu-müteselsil kefilden talep hakkına sahip olduğu kanaatine varılmıştır. Davalının sözleşmeler kapsamında kefalet limiti 1.250.000,00 TL olarak belirlenmiştir.

Bu kapsamda 03/01/2017 tarihi itibariyle hesabın kat edildiği, ... Noterliği'nin 05.01.2017 tarih ve ...Yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek, ihtarnamenin 10/01/2017 tebliğ tarihi ve verilen 1 günlük süreye nazaran dava dışı asıl borçlu ve davalı kefil yönünden 12/01/2017 tarihi itibariyle temerrütün oluştuğu saptanmıştır.

Keza sözleşmenin temerrüt faizine dair 45. madde düzenlemesine göre, krediler için uygulanabilecek temerrüt faiz oranının, temerrüt tarihi itibarıyla en yüksek akdi faiz oranı olan %48 oranının %50 fazlasıyla %72 olarak tesbitine karşın banka, daha düşük olan %33,12 temerrüt faiz oranı ve yine Kredili Mevduat Hesabı ve kredi kartı alacakları bakımından da %28,08 oranındaki talebi ile bağlı sayılmıştır.

Diğer yandan gayrinakti alacak talebi bakımından ve toplam on adet çek için 1.410,00 TL miktar üzerinden gayrinakti alacak miktarı da 14.100,00 TL olarak saptanmakla birlikte banka daha düşük miktardaki 13.140,00 TL talep miktarı ile bağlı sayılmıştır.

Açıklanan tüm bu sebeplerle ve davalı tarafça "takip öncesi" yapılan ödemelerin faiz ve ferilerinden mahsubu suretiyle yapılan hesaplama ve davacı bankanın talep miktarları ile bağlı sayılması suretiyle ( 711.805,58 TL asıl alacak, takip tarihine kadar 73.353,04 TL işlemiş faiz, 3.667,65 TL BSMV ve 1.279,00 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 790.105,27 TL nakti alacak ve ayrıca 13.140,00 TL gayri nakti alacak üzerinden iptali ile,

takibin asıl alacak miktarının 630.281,09 TL’lik kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %33,12 oranında ve 81.524,49 TL’lik kısmına da % 28,08 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ve uygulanmak suretiyle ve takip talepnamesindeki diğer talep ve koşullarla devamına, nakti alacak bakımından yerinde görülmeyen fazlaya ilişkin istemin reddine ve ayrıca nakdi alacak miktarı üzerinden ve alacağın likit itirazın haksız olması karşısında davacı yararına icra inkar tazminatı tayinine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın kısmen kabulü ile; davalının İstanbul... İcra Müdürlüğü’nün... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 711.805,58 TL asıl alacak, takip tarihine kadar 73.353,04 TL işlemiş faiz, 3.667,65 TL BSMV ve 1.279,00 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 790.105,27 TL nakti alacak ve ayrıca 13.140,00 TL gayri nakti alacak üzerinden iptali ile, takibin asıl alacak miktarının 630.281,09 TL’lik kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %33,12 oranında ve 81.524,49 TL’lik kısmına da % 28,08 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle ve takip talepnamesindeki diğer talep ve koşullarla devamına,

Nakti alacak bakımından yerinde görülmeyen fazlaya ilişkin istemin reddine,

Hükmolunan alacağın(nakti alacak miktarı üzerinden) %20’si oranında ( 158.021,00 TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

2-Alınması gereken (nakdi alacak miktarı üzerinden) 53.972,09 TL nisbi karar ve ilam harcından peşin alınan 9.565,58 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 44.406,51 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 9.565,58 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

3-Gayrinakdi alacak miktarı üzerinden alınması gereken 35,90 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

4-Davacının yaptığı ilk masraf 43,25 TL, 700,00 TL bilirkişi ücreti, 123,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 866,75 TL'nin red ve kabul oranına göre 864,04 TL 'nın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 45.554,21 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

6-Gayri Nakdi alacak yönünden; Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.180,00 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

7-Davacının HMK 120 madde gereğince yatırdığı gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

Başkan Üye Üye Katip