İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/644 K.2022/827

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile ... Ltd. Şti. arasında sözleşme yapma ve prim tahsil yetkisine sahip acenteler için acentelik sözleşmesi ile davalı ...'nin de garantör olarak taraf olduğu garanti sözleşmesi akdedildiğini, ...

Sigortanın müvekkili şirkete 15/12/2015 tarihi itibariyle acentelik faaliyetinden doğan 65.355,24TL borcu olduğunu, ilgili acentenin 30.000 TL bedelli teminat mektubunun paraya çevrilerek borcundan tenzil edildiğini ve kalan bakiye 35.781,84 TL'nin ....

İcra Müdürlüğünün ... esas (yeni esas:...) sayılı dosyasından icra takibine konu edildiğini, ödeme emrine davalı tarafından itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, beyan ederek, davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalıya, dava dilekçesinin ve tensip tutanağının usulüne uygun tebliğe edilmiş olmasına rağmen, yasal süresinde davaya cevap verilmemiştir.

DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, .... İcra Müdürlüğünün ... esas (yeni esas:...) sayılı dosyasına vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı yanca, taraflar arasında akdolunan acentelik sözleşmesi ve garanti sözleşmesi, ihtarname ile arabuluculuk tutanağı ibraz olunmuş; dava konusu takip dosyası celbedilmiştir.

Taraflarca sunulan ve getirtilen kayıt ve belgeler incelenmiştir.

.... İcra Müdürlüğünün ... esas (yeni esas:...) sayılı dosyası incelendiğinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu ile dava dışı borçlulardan 35.781,84TL asıl alacak, 1.163,15TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 36.944,99 TL alacağın tahsili talebinde bulunulduğu, ödeme emrinden davalı borçlunun 14/08/2017 tarihinde haberdar olduğu, davalı borçlu tarafından süresi içerisinde 14/08/2017 tarihli dilekçe ile ödeme emrine itiraz edildiği ve takibin davalı borçlu yönünden durduğu, borca itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğine ilişkin bilgi ve belge bulunmamakla davanın da hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı yanın takip/ dava konusu alacak isteminin davacı şirketin ve asıl borçlu olarak bildirilen dava dışı ... Ltd. Şti'nin ticari defterlerine yansıyış şeklini tespit bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

dava dışı ... Ltd. Şti'nin dosyamıza yansıyan adresi itibari ile ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılması bakımından talimat mahkemesi aracılığıyla mali müşavir bilirkişi görevlendirilmişse de, dava dışı ... Ltd. Şti.'ne ulaşolamadığı için bilirkişi incelemesi yaptırılamamıştır.

Davacı şirketin ticari defterleri ile dosya kapsamında inceleme yapılması suretiyle rapor tanzimi bakımından görevlendirilen bilirkişi heyeti 22/03/2022 tarihli raporlarında özetle; davacı tarafından sunulan ticari defter ve dayanağı belgelerin usulüne uygun tutulup, açılış kapanış onaylarının yaptırılmış olması ve birbirini teyit etmesi nedeniyle TTK 85 ve HMK 222 md. gereğince delil niteliğine haiz olabileceği, davacının sunduğu defterlere göre davacının dava dışı acenteden 82.493,68 TL alacaklı olduğu, davacı tarafça davalıdan garanti sözleşmesi kapsamında talepte bulunduğu, somut olay bakımından her ne kadar teminat sözleşmesi “Garanti

Sözleşmesi” olarak adlandırılsa da, garanti sözleşmesinde aranılan sözleşmede borçluya ait defileri ileri sürmekten açıkça feragat edildiği hüküm altına alınmadığı ve borçlu ile garanti veren kişiler arasındaki bir menfaat ilişkisi bulunduğunun aksi kanıtlanamadığından,

taraflar arasındaki sözleşmeyi adlandırıldığı gibi “Garanti Sözleşmesi” değil bir “Kefalet Sözleşmesi” olarak değerlendirmenin daha uygun olacağı, sözleşmenin kefalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi halinde ise “kefalet sözleşmesi”nin geçerli olabilmesi için sözleşmede bulunması gereken unsurların aranacağı, kefalet sözleşmesini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu 583’üncü maddeye göre: “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ilekefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” Kefil(ler)in sorumlu olacağı azami miktarın sözleşmede

gösterilmesi kanun hükmü gereği olduğu, bu unsur ise sözleşmede yer almadığından kefalet sözleşmesini de geçerli saymanın uygun olmayacağı, ayrıca bir an için geçerli bir garanti sözleşmesi varsayılsa bile TBK m. 603 gereği gerçek kişilerce her ne ad altında olursa olsun verilen güvencelerde, kefaletin şekline, ehliyete, eşin rızasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı, bu nedenle dava konusu olayda garanti sözleşmesi şekil bakımından da geçerli olmadığı, dolayısıyla kefalet sözleşmesi hükümlerine uygun bir garanti sözleşmesi hazırlanmadığı için garanti sözleşmesinin “kesin olarak hükümsüz” olduğu, bu nedenle davanın reddi

gerektiği, 6100 sayılı HMK’nın 266/c. 2 hükmü uyarınca bilcümle hukuki takdir ve

tavsifin Mahkemeye ait olduğu şeklinde görüş bildirmişlerdir. Davacı vekilinin rapora itirazları üzerine alınan ek raporda bilirkişiler, kök rapordaki görüşün muhafaza edildiğini bildirmişlerdir.

Yapılan yargılama neticesinde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiştir. Buna göre;

Davacı şirket ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında 01/08/2014 tarihinde acentelik sözleşmesi akdedildiği, dava dışı acentenin borç ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde alacak ve ferilerinin ödenmesi noktasında davacı şirket ile davalı ..., dava dışı ... arasında bila tarihli garanti sözleşmesi akdedildiği, davacı şirketin dava dışı acentenin borçlarının tahsili amacıyla davalıya, dava dışı acente vegaranti sözleşmesini imzalayan diğer borçlular aleyhine davaya konu icra takibine giriştiği, davalının itirazı üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı yanca davalıdan garanti eden sıfatıyla alacak talebinde bulunulmuştur.

Taraflar arasındaki sözleşme garanti sözleşmesi olarak adlandırılmışsa da hukuki niteleme Mahemeye ait olduğundan, acentelik ilişkisine teminat amacıyla akdolunan işbu sözleşmenin şekli ve içeriği bakımından garanti ve kefalet sözleşmeleri noktasında hukuki niteliğinin değerlendirilmesi gerekmiştir.

Garanti sözleşmesine ilişkin olarak açık yasal hüküm bulunmamakla birlikte bu tür sözleşmeler bakımından "Üçüncü kişinin fiilini üstlenme" başlıklı 6098 sayılı TBK'nın 128. maddesi uygulama alanı bulmaktadır.

Alacaklıya şahsi teminat verme amacıyla tesis edilen kefalet sözleşmeleri ise 6098 sayılı TBK'nın 581. ila 603. maddeleri arasında açıkça düzenlenmiştir.

Garanti ve kefalet sözleşmelerinin birbirinden ayırt edilebilmesi bakımından temel farklar bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11/06/1969 tarihli ve 1969/4 Esas, 1969/6 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilmiştir. Bu kararda garanti sözleşmesi tarif edilirken ortak olan unsurun, bu mukavelenin müstakil mahiyette olmasının ve asıl borçlu olarak taahhüt altına girme iradesinin bulunmasının gerekmesi olduğu; garanti sözleşmelerinde, asıl borçluya ait def'ileri dermeyan etme hakkından vazgeçilmekle asıl borçtan müstakil ve asıl borçludan daha ağır bir borç altına girildiği içtihat edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 23/05/2019 tarihli ve 2017/11-1731 Esas, 2019/608 Karar sayılı; "... Öncelikle 818 sayılı BK’nın 484. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin bu sözleşmede sorumlu olacağı miktarın gösterilmesine bağlıdır. 6098 sayılı TBK’nın 583/1. maddesi gereğince ise kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısıyla yazılmasına bağlı olacağı düzenlenmiştir. Garanti sözleşmesinde ise şekil serbestisi geçerli olup, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olmasına da gerek yoktur.

Öte yandan, 818 sayılı BK’nın 497. (6098 sayılı TBK’nın 591.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti sözleşmesinde üçüncü kişi sözleşme ilişkisine tamamen yabancı olduğundan garanti verenin üçüncü kişiye ait def’ileri ileri sürme hakkı bulunmamaktadır.

818 sayılı BK’nın 486. (6098 sayılı TBK’nın 585/1.) maddesi gereğince adi kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde garanti sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde garanti alan derhal garanti verene başvurabilecektir.

Bunların dışında 818 sayılı BK’nın 496. (6098 sayılı TBK’nın 596.) maddesi gereğince kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup, asıl borçluya rücu edebilirken, garanti sözleşmesinde garanti verene bu şekilde bir kanuni halefiyet hakkı tanınmış değildir.

Nihayet 818 sayılı BK’nın 492. (6098 sayılı TBK’nın 598/1.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, garanti sözleşmesinde ise sorumluluk asıl borçtan tamamen bağımsız olup, üçüncü şahsın borcunun herhangi bir nedenle geçersiz olması garanti verenin sorumluluğunu etkilemeyecektir.

Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.

Bu kıstaslardan ilk grubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslar oluşturur ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kıstaslardır. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan fer’i nitelikteki kıstaslardır.

Yine doktrin ve uygulamada belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-fer’i yükümlülük kıstasıdır. Kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayırt eden en bariz nitelik, kefaletin fer’i olmasına karşılık garanti sözleşmesinin bağımsız ve asli niteliğidir. Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi bulunmamaktadır.

Garanti alanın üçüncü kişilerle ilişkisi, üçüncü kişinin bir yükümlülük altında bulunması, garanti sözleşmesinin niteliğine tamamen yabancıdır. Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Ayrıca kişisel teminat içeren bir sözleşmede bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması da fer’ilik karinesini teşkil eder.

Ana kıstaslardan ikincisini, teminat verenin yükümlülüğünün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.

Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, bu kıstasa göre somut bir olayda teminat verenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Kefalet ilişkisinde kefalet verenin genellikle bu ilişkide bir menfaat sağlama amacı olmadığı hâlde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, garanti verenin bu ilişkiden bir menfaati olduğu kabul edilir. Ancak, menfaat her zaman açık olarak kendini göstermeyebilir. Kefalet sözleşmesinde kefil ile borçlu arasında gizli bir menfaat söz konusu olabileceği gibi hiçbir menfaate dayanmaksızın garanti sözleşmesi yapılabilmesi de mümkündür. O hâlde bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkan vermemekte olup, menfaat kıstası diğer özelliklerle birlikte bulunursa bir garanti sözleşmesine işaret sayılabilir.

Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri de kişiye yönelik teminat verme kıstasıdır. Bu kıstasa göre teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi halinde kefalet sözleşmesine işaret olunacaktır. Zira kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil, fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir. Başka bir deyişle kefilin ilgisi borçlunun şahsına yönelik olup, sonuç ikinci planda kalmaktadır.

Garanti sözleşmesinde ise kişiye yönelik bir teminat verilmemekte, objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak teminat verilmektedir. Böylece teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi kefalet sözleşmesine, bir sonucun gerçekleşmesi için verilmesi ise garanti sözleşmesine işaret sayılacaktır.

Her olayda diğer vakıalarla birlikte bu özelliğin de araştırılması gerekir (Bütün bu açıklamalar için bkz. Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, s. 121 vd.. Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C. II, Ankara, 1987, s. 818 vd.. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2017, s. 766 vd.. Özen, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul, 2017, s. 23 vd.. Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler C.

II, İstanbul, 2014, s. 509 vd.). ..." kararı ile garanti ve kefalet sözleşmelerinin ayırt edici kıstaslarını ana ve yardımcı kıstaslar olarak belirlemiştir.

Sözleşmenin niteliğinin tespitindeki ana kıstaslar; aslilik- ferilik, teminat verenin yükümlülüğünün kapsam ve niteliği, teminat verenin şahsi bir menfaati bulunup bulunmadığı ve kişiye yönelik teminat verme kıstası, yardımcı kıstaslar ise ana hatlarıyla; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü olarak belirlenmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme garanti sözleşmesi adı altında düzenlenmişse de sözleşmede kullanılan deyimler yardımcı kıstaslar arasında olup, sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinde bu kıstasa başvurulabilmesi ancak ana kıstaslardan sonuç alınamaması halinde mümkündür.

Taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda belirtilen ana kıstaslara göre değerlendirmesi yapıldığında; garanti edenin acentinin acentelik sözleşmesi uyarınca mükellef olduğu her türlü borç ve yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde doğacak alacak ve fer'iler teminat altına alınmakla teminatın asıl borca bağlı hale gelen fer'i nitelikli bir teminat olduğu, dava dışı acentenin borcu yüklenilmekle bağımsız bir borç ilişkisinden bahsedilemeyeceği, teminat verenin yükümlülüğünün asıl borçlunun yükümlülüğüne bağlı olduğu,

garanti verenin garanti sözleşmesiyle elde ettiği veya edeceği bir menfaatin ortaya konulmadığı ve nihayetinde sözleşme konusu teminatın objektif bir sonuca değil acentenin yükümlülüğüne yani kişiye yönelik verildiği anlaşılmakla taraflar arasındaki sözleşmenin garanti sözleşmesi değil bir kefalet sözleşmesi olduğu, uyuşmazlık konusu sözleşmenin 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesindeki "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." şeklinde belirtilen şekil şartlarını taşımadığı sabit olmakla, davacının davalıya yönelik takip konusu alacak isteminin yerinde olmadığı sonuç ve vicdani kanaatine varılmış, davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır . Hakim ... · e-imzalıdır .