İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/720 K.2020/285

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında asansörlerin bakımına ilişkin 09/02/2011 tarihli bakım sözleşmesi ve yürüyen merdivenlerin bakımına ilişkin 09/02/2011 tarihli 2 adet sözleşme mevcut olduğunu, alacak konusu bedelin davalı ile davacı arasında imzalanan yürüyen merdivenler temel bakım sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklı cezai şart alacağına ilişkin olduğunu, davalının asansörlerinin tamamen değiştirildiğini, garanti bakımlarını da yeni yüklenici tarafından yapılacağını, belirterek hem asansör bakım sözleşmesini hem de yürüyen merdiven bakım sözleşmesini feshi ettiğini,

asansörlerin farklı markalı başka asansörlerle değiştirilmiş olmasının asansörlerin bakımına ilişkin sözleşmesinin feshi için haklı sebep oluşturmayacağı gibi bu sözleşmenin hiçbir ilgisi olmayan tamamen bağımsız ayrı bir sözleşme olan ve davanın konusunu oluşturan yürüyen merdiven bakım sözleşmesinin feshini haklı kılmayacağını, yeni yüklenicinin asansör ve yürüyen merdivenlere bakım yapabilecek olmasının bakım sözleşmesinin feshi için gerekçe oluşturmayacağını, dolayısıyla iki ayrı borç oluşturulup karşılıklı edimlerin ayrı ayrı ifası gerektirdiğini, davalı-borçlu müvekkile,

sözleşmenin fesih tarihi olan 31/05/2017 tarihinden sona ereceği 09/02/2018 tarihine kadar (9ay) işleyecek bakım ücreti 4.603,00-TL + KDV'nin %50'si olan 2.301,00-TL + KDV (2.715,77) cezai şartı ödemek zorunda olduğunu, açıklandığı üzere davalı sözleşmeyi haksız yere feshettiğini ve buna karşı cezai şartın tahsili yönünde yapılan ihtarname sonuçsuz kalınca ilamsız takibe başlanmış olduğunu, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini, itirazının iptalini, takibin takip talebinde belirtilen şartlarla devamını, %20 icra inkar tazminatı ile yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; yaklaşık 6 yıldır ayakta olan ve feshedilmediği için kendiliğinden 09/02/2017 tarihinde 1 yıllık süre yönünden uzadığı iddia edilmiş olan bakım sözleşmesi devam etmekte iken, davacı şirketçe bakımı yapılmakta olan asansörlerin değişeceği ve bu durumda tüm bakım işinin paket olarak asansör değişimi yapacak olan firmaya verilmesi gerektiğini davacı şirket yetkililerine iletildiğini ve bilgileri dahilinde sürecin yönetildiğini, kendilerinden teklif dahi alınmış olduğunu,

aynı binadaki yürüyen merdiven ile asansörlerin bakımlarının farklı firmalar üzerinden yürütülmesine imkan ve olanak bulunmadığından, bu husus davacı şirkete iletilerek kendilerinden teklif dahi alındığını, işlemlerin yapılması sırasında hiçbir itirazda bulunmayan davacı şirketin bilahare asansör değişim işinin başka bir firmaya verilmesi nedeniyle kötü niyetli olarak önce ihtarname keşide edip ardından icra takibi başlatarak takiben açmış olmasından hukuka uyarlık bulunmadığını,

asıl olarak iş merkezine ait 3 adet asansör bakımı ve asansör yanında 1 adet yürüyen merdiven bakımı için yıllardır davacı şirket ile sözleşme ilişkisi içerisinde olunduğunu, asansörlerin mal ve can sağlığı açısından tehlike oluşturmaya başlaması üzerine zorunlu olarak değişimlerinin gündeme alındığını ve bu kapsamda davacı şirketten de teklif istenmesine rağmen uygun teklif verilmemesinden dolayı başka bir firma ile anlaşma yapılarak değişim işlemlerine başlandığını, defalarca davacı şirkete iletildiğini ve bu durumda merdivenlere de bakım yapılamayacağı bildirildiğini, sözleşme keyfi ve habersiz feshedilmiş gibi talepte bulunulduğunu,

iş merkezinin yürüyen merdiven ve asansör bakım işinin bir bütünlük arz etmesi, birisinin bakımının bir firma, diğerinin bakımından ise başka bir firma tarafından yapılmasının fiil açısından mümkün olmaması ve davacı firmanın asansör işini almaması nedeniyle zorunlu olarak sözleşme feshedildiğini ve tüm bu husus müvekkili tarafından keşide edilerek davacı şirkete gönderilen ...

Noterliğinin 17/07/2017 tarihli ve ... yevmiye sayılı cevabı ihtarnamesinde detaylı bir şekilde açıklandığını, tüm bunlara rağmen "cezai şart talebinde" bulunulmuş olması hukukun koruması düşünülemez olduğunu, davacı tarafın haksız ve dava açmakta açıkça kötü niyetli olduğunu, davanın reddi ile kötü niyetli davacının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere belirlenecek kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptaline ilişkindir. HMK'nın 115/1.maddesi gereğince Mahkemeler dava şartının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. HMK'nın 138.maddesine göre Mahkemeler öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinde karar verir. HMK'nın 114/1-c maddesine göre Mahkemenin görevli olması dava şartlarındandır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Buna göre işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisidir.

Somut olayda uyuşmazlığın taraflarından olan davalı işyeri yöneticiliğinin tacir olduğuna veya uyuşmazlığın bu davalı yönünden de ticari işletmesiyle ilgili olduğuna dair dosyada delil bulunmamaktadır. (İstanbul BAM ... H.D. 07/07/2017 tarih ... E.-...K.)

Davaya konu uyuşmazlık için özel bir düzenleme bulunmadığından davanın Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için tarafların tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Davalı tacir olmadığından her iki tarafın tacir olma koşulu gerçekleşmediği gibi davanın TTK 4. maddede belirtilen, mutlak ticari davalardan olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre davanın her iki tarafının tacir olmadığı ve dava hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davası olup mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı bu nedenle Mahkememizin bu davada görevli olmadığı anlaşıldığından Mahkememizin görevsiz olması nedeniyle davanın usulden reddine, dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.