İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/106 K.2021/872

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili mahkememize verdiği 02/02/2018 havale tarihli dilekçesinde özetle; ... nolu tesisatın abonesi davalı ... İNŞ. TİC, VE SAN. A.Ş. tarafından 12.05.2008 vadeli 4.775,80 TL 07.07.2008 vadeli 812,91 TL ; 16.02.2009 vadeli 9100,34 TL elektrik faturalarının ödenmediği gerekçesiyle 14.689,05 TL asıl alacak , 18.371,53 TL gecikmiş gün faizi , 3.306,88 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 36.367,46 TL icra takibi başlatmış, takibe davalı ... İNŞAAT vekili tarafından 06.6.2016 tarafından itiraz edilmiş, takip durmuş vel işbu itirazın iptali davası açıldığını, icra takibine yapılan itirazın kaldırılmasını ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği dilekçesinde özetle; davalı şirketin 13.12.

2012 tarihinde kurulduğunu, 2008 yılında oluşan borçtan sorumlu olmasının mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle beraber alacağın zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin inşaat firması olduğunu ve inşaat anlaşmasında abonelikleri üzerine aldığını inşaat bitimde de site yönetimine devrettiğini, borcun oluştuğu ... nolu tesisatın ... köyünde bulunan ... ... ortak alanlar ve sosyal tesislere ait olduğunu, sorumlusunun ... ... site yönetimi olduğunu, müvekkili hakkında davacı ...'ın ...

3.İcra Müdürlüğü ..., ... 5.İcra Müdürlüğü ..., ... 6.İcra Md.lüğünün ... ...

8.İcra Md.lüğünün ... esas dosyalarıyla takip yapıldığını, bu takiplerin davaya konu icra takibiyle aynı dönemi kapsadığını, ancak itiraz üzerine bu takiplerin takipsiz bırakıldığını, aradan 10 yıl geçtikten sonra yeniden işleme koyduğunu, davacının alacağında haklı olmadığını, işi şansa bıraktığını beyanla davanın reddine karar verilmesini ve davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına çarptırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Eldeki dava, elektrik abone sözleşmesine dayalı olarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı aleyhine başlatılan takibin 36.367,46 TL. faturalara dayalı ilamsız icra takibi olduğu, davalı tarafça süresinde yapılan itiraz neticesinde takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 13/05/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre; .... İcra Dairesi ... E. Dosyasında davacı ... tarafından takibe konulmuş olan faturalar fiziken ibraz edilmemiş olup takip konusu faturalarla dosyaya sunulmuş olan faturalar arasında çelişki bulunduğunu, icra dosyasına yazılan faturalar ile fiziki olarak dava dosyasına sunulan faturaların tesisat numaraları ile son ödeme tarihleri ayrı olmasına rağmen tutarları birbirinden farklı olduğunu, takip konusu faturaların tutarı 14,689,05 TL iken, dosyaya sunulan faturaların tutarı 34.032,39 TL. olduğu, bu itibarla takip konusu yapılan 3 (üç) adet elektrik faturasının gerçekte olmadığı, dolayısıyla takibin yerinde olmadığı kanaatine varıldığını raporda bildirmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 12/02/2020 tarihli bilirkişi EK raporuna göre; Dosyaya yeni sunulan evraklar muvacehesinde, Takip/dava konusu elektrik faturalarının düzenlendiği tarihlerde borca konu ... nolu tesisatın abonesinin davalı ... İNŞAAT A.Ş. Olduğu, dosyaya bu defa giren abone bilgileri kağıdı ve tüketim ekstresine göre ....İcra Dairesi ... E. İcra Dosyasında işlem gören takibin asıl alacağının; 12.05.2008 son ödeme tarihli 4.914,90 TL. 07.07.2008 son ödeme tarihli 2.816,50 TL, Toplam 7.731,40 TL olması gerektiği, zamlarla birlikte toplam 21.188,90 TL. olması gerektiği, davacının takip talebinde (36.367,46 -21 188,90 ) 15.178,56 TL. fazlalık olduğu kanaatine varıldığını raporda bildirmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 10/12/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; dava konusu edilen davalı tarafından ödenmeyen toplam 2 adet fatura toplamının 5.588,71 TL olarak hesaplandığı, elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, elektriğin kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi,

bu tarihten sonraki dönem için işe, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zanımından indirim sağlayacağı, bu indirimin en fazla (Söz konusu indirim oranının Sayın Mahkemenizin takdirinde olduğu) yasal faize kadar olacağı, Sayın Mahkemeniz yasal faiz kadar indirim yapılmasının uygun görülmesi durumunda, faiz tutarının 7.518,99 TL — 4.030,64 TL. 3,488,35 TL.

KDV Tutarı ilavesiyle toplam 4.116,25 TL olarak hesaplandığı, davalıdan 2 adet normal tüketim faturaları toplamı 5.588,71 TL asıl alacak ve 4.116,25 TL. faiz olmak üzere toplam 5.588,71 TL. + 4 4.116,25 TL = 9,704,96 TL. alacaklı dava konusu edilen toplam 3 adet faturadan kalan, 16.02.2009 son ödeme tarihli 9.100,34 TL tutarlı faturanın kaçak tüketim faturası olduğu, ancak yapılan incelemede, söz konusu kaçak tutanağının dosya kapsamında görülmediği,

davalı aleyhinde kaçak elektrik tutanağı düzenlenmemişse kaçak elektrik bedelinin istenemeyeceği, bu nedenle 9.100,34 TL tutarlı söz konusu kaçak elektrik faturasının değerlendirilmeye alınmadığı, icra inkar tazminatı hususunun da Sayın Mahkemenizin takdirinde olduğunu raporda bildirmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 02/07/2021 tarihli bilirkişi raporuna göre.

Dava konusu edilen ve davalı tarafından ödenmeyen toplam 2 adet fatura toplamının 5.588,71 TL olarak hesaplandığı, davalının elektriğinin kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammından indirim sağlayacağı, bu indirimin yasal faizden aşağı olamayacağı hususuna ilişkin hesaplamanın neticesinde, müterafik kusurdan dolayı indirim yapılmasından sonra kalan faiz tutarının 7.518,99 TL - 4.030,64 TL 3.488,35 TL.

KDV Tutarı ilavesiyle toplam 4.116,25 TL olarak hesaplandığı, davalıdan 2 adet normal tüketim fatura toplamının 5.588,71 TL asıl alacak ve 4.116,25 TL faiz olmak üzere toplam 5.588,71 TL + 4.116,25 TL = 9.704,96 TL alacaklı olduğu, dava konusu edilen toplam 3 adet faturadan, 16.02.2009 son ödeme tarihli 9.100,34 TL. tutarlı faturanın kaçak tüketim faturası olduğu, yapılan incelemede, faturaya ait söz konusu kaçak tutanağının dosya kapsamında görülmediği,

davalı aleyhinde kaçak elektrik tutanağı düzenlenmemişse kaçak elektrik bedelinin istenemeyeceği, bu nedenle 9.100,34 TL. tutarlı söz konusu kaçak elektrik faturasının değerlendirilmeye alınmadığı raporda bildirilmiştir.

İstanbul Bam 3. Hukuk Dairesi 2020/509 E., 2021/1879 K. Sayılı ilamında " Raporun bu hali ile hükme esas alınması doğru değildir. Zira; davalı, elektrik abonesi olup, icra takibine konu dönemde de aboneliği devam etmiştir. Davalı, aboneliği iptal ettirmediği için tüketilen enerji bedelinden davacı elektrik dağıtım şirketine karşı sorumludur.

Diğer yandan,28 fatura dönemi gibi uzun bir süre, elektrik tüketim bedeline esas faturalar ödenmemesine rağmen elektriğin kesilmemesi nedeniyle davacı elektrik dağıtım şirketi müterafik kusurludur. Bu kusur, tüketilen elektrik bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmediği gibi ana borçtan hukukî sorumluluğunu da kaldırmaz, yalnızca gecikme zammından indirim sağlar. Aksine düşünce davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar.

Hal böyle olunca mahkemece; davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu göz önünde bulundurularak, davacı tarafın elektriği kesmesi gereken tarih belirlenip, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi,

bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği, bunun da ancak davalı için gecikme zammından indirim sağlayacağı, bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınıp, bu ilkeler doğrultusunda uzman bilirkişiden denetime uygun rapor alınıp, hasıl olacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken,

yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür." gerekçesi ile ödenmeyen faturalar nedeniyle elektriğin kesilmemesi halinde davacı elektrik dağıtım şirketinin müterafik kusurlu olduğu ve gecikme zammından en fazla yasal faiz kadar indirim yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının ödenmeyen elektrik faturalarına ilişkin davalı hakkında icra takibi yaptığı, takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı, davacının alacağının hesaplanması için elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alındığı, 10.12.2020 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli görüldüğü ve hükme esas alındığı, icra takibine üç faturanın konu edildiği, bu faturalardan 2 tanesinin normal elektrik tüketim faturası 1 tanesinin ise kaçak tüketim faturası olduğu,

davacının faturalar ödenmemesine rağmen elektriği kesmesi gerekirken kesmemesi nedeniyle müterafik kusurlu olduğu ve bu kusur nedeniyle gecikme zammından en fazla yasal faiz kadar indirim yapılması gerektiği gözetildiğinde, ödenmeyen 2 adet normal elektrik tüketim faturasının toplamının 5.588,71 TL olduğu, gecikme zammından müterafik kusur indirimi yapıldıktan sonra bilirkişi tarafından hesaplanan faizin 4.116,25 TL olduğu,

asıl alacak ve faiz toplamının 9.704,96 TL olduğu gözetilerek bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, 9.100,34 TL kaçak tüketim faturası için kaçak tutanağının verilen kesin süreye rağmen dosyaya sunulmadığı, kaçak elektrik tutanağı düzenlenmemişse kaçak elektrik bedelinin istenemeyeceği gözetilerek bu faturaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, alacağın likit olmadığı gözetilerek davacının icra inkar tazminatı talebinin, davacının kötü niyeti ispat edilemediğinden davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza