İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/301 K.2020/574

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili mahkememize verdiği 23/03/2018 havale tarihli dava dilekçesinde özetle.

Davalı idarenin davacı ile güvenlik hizmetleri alımına ilişkin sözleşme imzaladığını, taraflar arasındaki sözleşmenin tarafların serbest iradesi ile yapılmış özel hukuk sözleşmesi olduğunu, sözleşmede işin teknik şartnameye uygun yapılmaması durumunda karşılıklı cezai şartlar öngörüldüğünü, davalı idarenin bu cezai şart hükümlerinden birine dayanarak 2017 yılı Ekim ayı hak edişinden 23.473,41 TL kesinti yaptığını,

kesintiye gerekçe olarak teknik şartnamenin 8. maddesinin a bendindeki ”...çalıştırılmayan veya gelmeyen ya da eksik olan her kişi başına (sözleşme bedelinin KDV hariç %0.02 oranında cezai şart alınır'’ hükmünü gösterdiğini ve güvenlik görevlisi ...’ın 19-24 Ekim tarihleri arasında işe gelmediğini, bu nedenle kesintinin haklı olduğunu belirttiğini, davalı üniversitenin güvenlik müdürlüğü tarafından tutulan tutanakta davacının işçisi ...’ın kanuni izninin tamamını kullandığını ve izin bitimine müteakip ilk vardiya günü (19.10.2017 tarihinde) saat 19:30’da işbaşı yapması gerekirken,

aynı gün saat 17:00 civarında çalıştığı yerleşkenin güvenlik amiri ve ... güvenlik proje sorumlusunu arayarak işi bıraktığını söylediğini, işçiye işi bu şekilde bırakmanın uygun olmadığının ve o günkü işe gitmesi gerektiğinin, sabahına istifa dilekçesi verebileceğinin söylendiğini, işçinin istifa dilekçesi vermekten imtina etmesi üzerine de kendisine durumun ihtar edildiğini ve işten çıkışının yapılmadığını, 19-21-23 Ekim vardiyalarına gelmediğinin tutanak altına alındığını ve İş K m. 25 gereğince işten çıkışının yapıldığını, adı geçen dava dışı işçinin daha sonra alacakları için İş Mahkemesinde dava açtığını,

teknik şartnamenin 8. maddesinin a bendindeki “çalıştırılmayan veya gelmeyen ya da eksik olan her kişi başına (sözleşme bedelinin KDV hariç ) %0,02 (binde iki) oranında cezai şart alınır” maddesinin ancak davacının iradi tercihi veya kusuru sebebiyle çalıştırılmayan, işe gelmeyen ya da eksik gelen kişilere ilişkin olabileceğini, işçinin sadakat ve özen yükümü bulunsa da, buna aykırı davranarak işe gelmeyen bir işçiyi kendi iradesi dışında işe getirmenin mümkün olmadığını, son anda işe gelmeyeceğini söyleyen bir işçiyi gelmeye ikna etmesinin davacıdan beklenemeyeceğin,

davacıdan beklenebilecek olanın sözleşme kaynaklı borcu yerine getirmek için ek tedbirler almasından ve eksikliği makul surede gidermesinden ibaret olabileceğini; gelmeyen işçi yerine başka bir işçinin geçici görevlendirilmesinin de sözleşme ve ekleri gereğince mümkün olmadığını, davalı ...’nün Güvenlik Müdürlüğünün Rektörlüğe yaptığı bildirimde ek tedbirler alınarak güvenlik zafiyetine izin verilmediğini belirtmesinin davacının borcunu ifa ettiğini gösterdiğini, 18-24 Ekim arası 6 günlük süreden bahsedilmiş olmasına rağmen söz konusu işçinin 19,

21 ve 23 Ekim tarihinde üç vardiyası olduğunu ve altı günün altısında da çalışması gereken bir işçi olmadığını ve zaten bu süreçte işten çıkışının da yapılmadığını, üç vardiya dışında gelmeyen eksik bir işçi olmadığını, üç vardiya gelmemesi üzerine işçinin sözleşmesinin feshedilip hemen 24 Ekimde yerine başka işçinin istihdam edildiğini; davacının üstüne düşen sorumluluğu hakkıyla yerine getirdiğini ve iyi niyetini gösterdiğini, davalının ise kötü niyetli yaklaşımla ve cezai şart gerçekleştiği gerekçesiyle davacının hak edişinden 23.721.41 TL. kesinti yaptığını belirterek,

cezai şart hükmünün dürüstlük kuralına aykırı yorumlandığının kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olarak işletildiğinin tespitine ve kesilen 23.721,41 TL’nin davacıya iadesine, bunun mümkün olmaması durumunda 3 vardiya için kesilen 6 günlük cezanın fazla kısmının davacıya idesine ve bu miktara kesinti tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği 06/06/2018 havale tarihli dilekçesinde özetle.

Davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, söz konusu talepler bakımından hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini, davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde ikame edilmesinin yanlış olduğunu, davacı taleplerinin İdare Mahkemesinde incelenmesi gerektiğini, zira davalı üniversitenin bir kamu kurumu olduğunu, davalı üniversitenin kampüste güvenlik sağlanması için 1 Nisan 2017 - 31 Mart 2018 dönemini kapsayan ve 40 güvenlik personelinden oluşan güvenlik hizmeti ihalesi yaptığını ve davacı ile sözleşme imzaladığını,

sözleşme ekindeki teknik şartnamenin 8.maddesinin a bendinin "şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırılmaması durumunda her eksik çalıştırılan personel için izinsiz geç gelen veya erken giden her kişi başına her gün ayrı ayrı yüklenici firmanın sözleşme bedelinin KDV hariç%1(binde bir) oranında, çalıştırılmayan veya gelmeyen eksik olan her kişi başına %0,2 (binde iki) oranında ceza alınır' hükmünü içerdiğini, Ekim 2017 döneminde güvenlik görevlisi ...’ın 18 Ekim 2017 tarihinde işten çıkışının ve yerine ...’un girişinin yapıldığını;

davacının 19-24 Ekim 2017 tarihleri arasında 40 güvenlik personeli yerine 39 güvenlik personeli ile hizmet verdiğini; şartnamenin 8. maddesinin a bendi uyarınca davacının Ekim 2017 dönemi hak edişinden sözleşme bedelinin %2 (binde ikisi) oranında kesinti yapıldığını; kesintide herhangi bir hukuka aykırılık olmadığını belirtip, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı tarafça davalı aleyhine açılan menfi tespit istemine ilişkindir.

Hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenen 03/03/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; sözleşme bedelinin 1.956.034,00 TL olması ve 06.11.2017 ile 13.11.2017 tarihlerinde davacıya toplamda 138.813,94 TL Ödeme yapılması, cezai şart olarak da sözleşme bedeli olan 1.956.034,00 TL’nin sadece %0.2’si oranında (23.472,41 TL) kesinti yapılması karşısında, kesilen cezai şart miktarının davacının iktisaden mahvına sebep olacak nitelikte olmadığı; bu nedenle, ahlak aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesine olanak bulunmadığı,

davacının sözleşmeye ekli Teknik Şartname m. 3/n hükmünde belirtilen tedbiri almak yerine eksik güvenlik görevlisi ile borcunu ifa etmeye çalışmasının, borcun eksik ifasında davacıya atfı gereken kusur teşkil ettiği; dolayısıyla, cezai şartın davacının kusursuzluğuna rağmen tatbik edilmesinden söz edilemeyeceği, teknik şartnamenin m.5/VII hükmünde güvenlik personelinin 24 saat dönüşümlü ve vardiyalı olarak görev yapacağının düzenlenmesi,

dosyada mevcut tutanaklardan ise ilgili personelin 3 gün işe gelmediğinin anlaşılması karşısında, davalı idarenin 6 günlük (23.472,41 TL) değil, 3 günlük (11.736,21 TL) kesinti yapabileceğini raporunda bildirmiştir.

Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporu gözönüne alındığında; taraflar arasında 12 ay süreli, 01/04/2017-31/03/2018 tarihleri arasını kapsayan, 40 güvenlik personelinin istihdam edilmesine ilişkin koruma ve güvenlik hizmeti satın alınmasına dair hizmet sözleşmesi bulunduğu, sözleşme süresi içerisinde davacı tarafından davalı kurumda görevlendirilen güvenlik görevlisi ...'ın izin bitimini müteakip ilk vardiya günü olan 19/10/2017 tarihinde işbaşı yapmadığı, sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin feshi" başlıklı 16/I/1 maddesinin a bendinde "şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırılmaması durumunda eksik çalıştırılan personel için;

izinsiz geç gelen veya erken giden her kişi başına her gün için ayrı ayrı yüklenici firmanın sözleşme bedelinin KDV hariç %0,1 oranında, çalıştırılmayan veya gelmeyen ya da eksik olan her kişi başına %0,2 oranında ceza alınır" düzenlemesinin yapıldığı, cezai şarta ilişkin bu hükmün ahlak ve adaba aykırı olmadığı ve tacirin iktisaden mahvına neden olmayacağı, taraflar arasında yapılan sözleşme bedelinin 1.956.034,00TL olduğu, gelmeyen personel başına yapılması gereken günlük kesintinin 3.912,06TL olduğu, davadışı güvenlik görevlisi ...'ın gelmediği 19, 21 ve 23 Ekim tarihlerinde gelmediği üç vardiyasının bulunduğu,

cezai şartın işbaşı yapılmayan her gün için ayrı ayrı yapılması gerektiği, bu nedenle davalının 11.736,21TL cezai şart kesintisi yapabileceği anlaşıldığından; denetime açık, karar vermeye elverişli bilirkişi raporu da gözönüne alınarak davacının davasının kısmen kabulüne karar verilerek 11.985,20TL’nin kesinti tarihi olan 06.11.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istirdat talebinin reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imza* Hakim ... · e-imza*