İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/219 K.2022/8

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili mahkememize verdiği 07/12/2015 havale tarihli dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalıdan 183.518,00 TL olan borcuna karşılık davalı aleyhine ... 10.İcra Müdürlüğü'nün ...dosyası ile icra takibi başlattığını ancak, davalının borcun aslına ve faiz oranına itirazı nedeni ile durduğunu ve bu itirazın haksız olduğu gibi iptalinin gerektiğini, yukarıdaki gerekçe ile işbu davayı açtıklarını ve takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatını ve yargılama gideri gibi vekalet ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Ltd. Şti. vekili 31/12/2015 tarihli verdiği dilekçesi ile özetle.

Davacı şirket ile müvekkili şirketin arasında ticari iş ilişkisinin söz konusu olduğunu ve bu sebeple davacı şirketin müvekkili şirkete mal gönderdiğini ve davacı şirkete ödeme yapıldığını, ancak davacı şirketin müvekkili şirkete gönderdiği malların ayıp mal olduğunu ve bu nedenle davacı şirkete bu malların ayıplı olduğunu ve kendilerine gönderileceğini bildirerek ihtaratta bulunulduğunu, ancak bu ihtaratın sonuçsuz kaldığını öyle ki müvekkili şirket tarafından davacının göndermiş olduğu ayıplı mallar üzerinde hiçbir tasarrufta da bulunmadığını ve kendilerine iade faturasının tanzim edildiğini ve böylece davacı şirkete tekrar gönderildiğini,

davacının içinde bulunduğu durumun 6098 Sayılı TBK’nun 219. maddesi ve bunun devamındaki maddelerce düzenlendiğini, işbu gerekçe ile müvekkili şirketle aralarındaki iş sebebi ile gönderilen ayıplı mallar üzerinde davacı tarafın kendi üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmediğini ve müvekkilinin herhangi bir mal almadan davacı şirketin teslim almadığı malın tahsilini istediğini, ... tarih ve 1/... yevmiye nolu ...

Tapu Müdürlüğü'nün düzenlemiş olduğu resmi senette, ... adına kayıtlı bulunan taşınmazın davacı şirket adına ipotek edilmesinin müvekkili şirketle hiçbir alakasının olmadığını ve söz konusu ipotek tesisiyle bağlantısının olduğunun düşünülse bile;

söz konusu ipoteğin davacı şirketten mal alınması karşılığında verildiğini, davacı şirketin iddia ettiği alacağını hiçbir somut olaya bağlayamadığı gibi, iddia edilen miktarın fahiş miktar olup bunu ise delillendirmediğini, müvekkili şirketin davacı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını, işbu yukarıdaki gerekçeleri ile davanın reddine, %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gibi yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana bırakılmasını talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili 28/12/2015 tarihli verdiği dilekçesi ile özetle. Müvekkilinin ...

Üniversitesi Meslek Yüksek Okulu Odyometrist Bölümü mezunu olduğunu ve Odyometrist olarak özel bir şirkette çalıştığını, öyle ki müvekkilinin davacı şirketten herhangi bir mal almadığını ve onun adına ise iş yapmadığını, davacı şirket ile ipotek tesisinden önce ve sonra cari hesap ilişkisi gerektirecek alım satım veya hizmet ilişkisinin de bulunmadığı gibi, müvekkili adına tebliğ edilmiş fatura veya cari hesap dökümünün de bulunmadığını, hatta herhangi bir şirkete veya şahsal kefil olmadığını veya ipotek vermediğini, bunun resmi senette de açıkca düzenlendiğini, bahsi geçen senetin ... tarih ve ... yevmiye nolu ...

Tapu Müdürlüğü'nce düzenlediğini ve ilgili resmi senette "... adına kayıtlı iken adı geçen ... Şirketinden aldığı 500.000.00 TL bedel mukabilinde almış olduğu veya alacağı mallar nedeni ile ... Şirketi lehine ipotek tesis ettiğini ve ipotek alacaklısı ... Şirketi Lehine aynı bedel ve şartlarla kabul ettiğini ifade ve beyan ettiler." denildiğini, davacı şirketin beyanının açıkca "...

Şirketinden alacağı ve aldığı mallar karşılığında ipotek tesis etmekdir." olduğunu, yukarıdaki gerekçeler ile işbu davanın müvekkilinin ikametgah adresinin Ankara olması sebebi ile yetki yönünden olması gerektiği gibi esastan da reddinin gerektiğini ve yargılama giderinin ise davacı yana yükletilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkememiz 16/01/2019 tarihli duruşmasında "Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davalıların ...

10.İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİNE, 183.518,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9 oranında yasal faiz ile birlikte davalı borçlulardan tahsiline imkan verecek şekilde takibin DEVAMINA,Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,Takibe konu alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiş, kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine,

dosya İstinaf mahkemesine gönderilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2019/938 Esas 2021/455 karar sayılı 09/04/2021 tarihli ilamında "Dava, davalılar hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. TMK'nın 887. maddesi geregince ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilebilmesi için öncelikle ipotekli taşınmaz malikine borç muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekir.

Böyle bir ihtar yoksa mesmu bir icra takibinin varlığından da söz edilemeyeceğinden itirazın iptali davasının da dava şartı yokluğundan reddi gerekir. Mahkemece, bu husus araştırılmadan eksik inceleme ile itirazın iptali davasının esasına girilerek karar verilmesi doğru olmamıştır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/1738 E 2014/11505 K sayılı 16.06.2014 tarihli emsal kararı)

Mahkemece öncelikle hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında bu hususun araştırılması, taraflardan izahat istemesi, yapılacak açıklama ve sunulacak belgeler değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. Bu hususta bir değerlendirme yapılmadan ve davada verilecek kararı etkiyecek bu husus araştırılmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir." gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır. Kaldırma kararı sonrası dosya yeni bir esasa kaydedilmiş ve yargılamaya devam edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu uyuşmazlığın davalılar hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkin olduğu, TMK'nın 887. maddesi gereğince ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilebilmesi için öncelikle ipotekli taşınmaz malikine borç muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerektiği, bu kapsamda taraflardan izahat alındığı ve alınan izahat neticesinde borç muacceliyet ihtarının gönderilmediğinin anlaşıldığı,

bu ihtarın bulunmaması nedeniyle mesmu bir icra takibinden söz edilemeyeceğinden eldeki davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, davacının kötü niyeti ispatlanamadığından davalıların kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.