İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/818 K.2022/148

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/818 Esas

KARAR NO: 2022/148

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 10/07/2018

KARAR TARİHİ: 01/03/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesinde özetle,----konusu taşınmazın maliki --- ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip başlatıldığını,---- bakımından takibin itirazsız kesinleştiğini, ipotekli taşınmazın maliki tarafından icra takibine kötü niyetli şekilde itiraz edildiğini, Taraflar arasındaki sözleşmeler gereğince müvekkilinin edimlerini eksiksiz olarak ifa ettiğini, alacaklı durumunda olduğunu ipoteğin paraya çevrilmesini talep edebileceğini, Davacı ile takip borçlusu ------- müteselsil kefil sıfatı ile imza attığını ve çekleri da ciro etmek suretiyle davacıya teslim ettiklerini,

Sözleşme konusu ürünlerin -------eksiksiz şekilde ve zamanında teslim edildiğini, bu konuda bir ihtilaf da bulunmadığını, sözleşme dışında cari hesaptan kaynaklanan borçların da mevcut olduğunu, ---- sözleşmede müteselsil kefil olan --- babası davalı------ satılan ve satılacak olan mallardan doğan borçlarını cari hesap bakiyesi, keşidecisi, cirantası ve kefili sıfatı ile imzalamış olduğu vadesi gelmemiş veya gelecek, arkası yazılan ve karşılığını olmayan, protesto olan bono ve çeklerin ve taahhütlerin velhasıl sebep ve ciheti ne olursa olsun adı geçen alacaklı --- doğmuş ve doğacak tüm borçlarından----bedelli, faizsiz,

-----kısmı ile bu meblağa ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak sözleşme ile kararlaştırılmış veya yasal reeskont faizleri, mahkeme masrafları, icra masrafları, vekalet ücretlerinin ve diğer tüm masrafları teminen taşınmazını davacıya teminat olarak -----------bedelli çek ödenmediği için --- tarihli çıkış bordrosu yapıldığını ve bu çek yerine ----bedelli çekin davacıya verildiğini, ancak bu çekin de --- tarihinde iade edilip borçlu şirketin aynı tarihte --- olmak üzere toplam ---tutarında ödeme yapıldığını, kalan --- ödenmemiş tutarın cari hesap alacağı kayıtlarında yer aldığını, ---tarihli çekin de ödenmediğini,

bu çek için borçlu şirketin ---- banka havalesi yaptığını ve --- tarihli giriş bordrosu ile verdiği keşideci --- karşılıksız çıktığını, --- karşılıksız bordrosu ile ticari defterlere kaydedildiğini, --- tarihli çekin halen davacı elinde bulunmasının bile söz konusu çeke ilişkin borcun esasen ödenmemiş olduğunu açıkça gösterdiğini, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile -------- başlatılmış icra takibi de bulunduğunu, Davalı-borçlunun, sadece ---- bedelli çekin iade edilmiş olduğuna ve üzerinde iptal yazmakta olduğuna dayanmakta olduğunu, ancak elinde bir belge mevcut olmadığını, Hesap özetinin gönderilmediği itirazının da haksız olduğunu,

taşınmazın maliki olan üçüncü kişiye gönderilmesinin zorunlu olmadığını, Ancak davalı-borçluya ---- yevmiye no.lu gönderilen muacceliyet ihtarnamesinin ---- tarihinde bizzat tebliğ edildiğini, borcun neden kaynaklandığının ve miktarının belirtildiğini, ödeme yapılması için süre verildiğini, Davalının kesin hüküm itirazında bulunduğunu, ----------Sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğundan bahsedildiğini, İcra Mahkemesi kararlarının maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden davalının kesin hüküm itirazının yerinde olmadığını,

iptaline karar verilen icra takibinin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip niteliğinde olduğunu işbu davaya konu icra takibinin ise ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip niteliğinde olduğunu,----- sayılı icra takibine ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına, karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde özetle, ---- satıldığını, ---- yazılı olduğu üzere bu satış nedeniyle---- tarafından ---- tarihliher biri--- değerinde-----söz konusu borca şahsen kefil olduklarını,------değerinde ipotek tesis ettirdiğini, ipotek akit tablosu ile ipotek ---- açıkça ipoteğin sözkonusu sözleşmeden kaynaklanan ---- olduğunun yazıldığını, taşınmazın teminat niteliğinde ipotek ettirildiğini,--- adet çekin ödendiğini,--- tarihli çek ödenmemiş gibi icra takibine girişildiğini, aynı borç nedeniyle evvelce açılan ---- sayılı ilamsız takibe de ödeme nedeniyle itiraz edildiğini, Bu kez ---- dosya ile ilamlı takip yapıldığını,

----sayılı dosyasından verilen takibin iptalin kararının kanun yoluna başvurulmadan kesinleştiğini, kesin hüküm itirazları olduğunu, ---- davaya karşı tarafın verdiği cevap dilekçesinde; ---- verildiği, ipoteğin bu nedenle tesis edildiği, ---- sayılı dosyası ile ödenmeyen çek tutarının tahsili için ilamsız takip yapıldığının” belirtildiği,

Takip talebinde noter aracılığı ile gönderilen ihtarnameden itibaren faiz işletilmiş ise de, borcun muaccel hale gelmediğini, hesap özetinin gönderilmediğini, borcun ve ferilerinin bildirilmediğini, ne kadar ödeme yapıldığının açıklanmadığını, yapılmayan ödeme ve faizinin ne olduğunun ayrıca belirtilmediğini, ihtarname tarihinden itibaren faiz talebinin de yersiz ve fahiş olduğunu, davalı açısından ipotek nedeniyle takip sonrası için faiz talep edilemeyeceğini, -----------vadeli çeke istinaden açıklaması ile ---- ödeme tarihli keşidecisi ---- tarafından ciro edilerek ---- verildiğini,

--- tarihinde karşılıksız çıkması üzerine kalan --- ödendiğini ve ---- olmasının nedeni vade farkı için eklenen faiz olduğunu,----- numaralı çek verilip iptal iade edilerek karşılığı nakden ödenmek suretiyle takip konusu borcun tamamının ödendiğini, Alacaklının ----çekini aldığında ------ çekini iade etmediğini, şimdi de hukuka aykırı olarak kullanmaya çalıştığını, beyan ederek, davanın reddine, davacının alacağının %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibari ile davacının davalı aleyhine başlatmış olduğu ipoteğin para çevrilmesi yoluyla örnek ---- takibine yapılan itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında davalının itirazlarında haklı olup olmadığı , davacının alacaklı olup olmadığı alacaklı ise miktarına ilişkin itirazın iptali davasıdır.

----sayılı icra dosyası getirtilmiş olup yapılan incelemesinde takibin dayanağı olarak ---- olarak gösterildiği , ödeme emrinin davalı borçluya --- tarihinde tebliğ edildiği davalı borçlunun --- tarihinde borca itiraz ederek takibi durdurduğu, duran takip üzerine ----tarihinde davanın açıldığı, itirazın ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.

Usulüne uygun taraf teşkili sağlananmış taraf delilleri toplanarak tahkikat aşamasında değerlendirilmiştir.

Dosyada mübrez -------- maliki olduğu gayrimenkul üzerinde, ------yevmiye numarası ile ipotek senedi düzenlendiği senedin ;

'Madde ----------olan borcunun teminatını teşkil etmek üzere,

----- satılan ve satılacak olan mallardan doğan borçların cari hesap bakiyesi, keşidecisi, cirantası ve kefili sıfatı ile imzalamış olduğu vadesi gelmiş veya gelecek arkası yazılan ve karşılığını olmayan, ----- velhasıl sebep ve ciheti ne olursa olsun adı geçen alacaklı --- doğmuş ve doğacak tüm borçlarından --- bedelli, faizsiz, birinci derece,---------- kısmı ile bu meblağa ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak sözleşme ile kararlaştırılmış veya yasal reeskont faizleri, mahkeme masrafları, icra masrafları, vekalet ücretleri ve diğer tüm masrafları teminen taşınmaz malımı ---- bildirilene kadar ipotek etmeyi kabul ve taahhüt ediyoruz.'

Madde ------- borçlarından herhangi birini vadesinde ödemediği takdirde vadesi gelmemiş tüm borçların muaccel olacağını, bu ahvalde ipotek bedelinin tüm masrafları ile birlikte ipotekli gayrimenkulün satılarak satış bedelinin ----- ödenmesini kabul ve taahhüt ederim.

Madde----Temerrüt halinde temerrüdün vuku bulduğu tarihteki reeskont faizini taraflar kabul ve taahhüt ederler. Ancak bu reeskont faizi aylık %8'den az olamaz.' şeklinde olduğu görülmüştür.

Davacının ---- yevmiye numarasıyla gönderilen ihtarname, her iki muhataba --- tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamenin ;

----Fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutmak kaydı ile ---müvekkil şirkete,---- kaynaklanan faiz ve masraflar hariç ---borcunuzu, tebliğden itibaren --- iş günü içerisinde işleyecek ticari faizi ile birlikte ödenmesini, Aksi takdirde ---------bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip de dahil olmak üzere tüm yasal/ yollara başvurulacağını, TTK m.18/2-3 fıkralarına delaleten ihtar ederiz. ' şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Davalı savunma dilekçesinde ---- dosya ile aleyhlerine ilamlı takip yapıldığını,----- dosyasından verilen takibin iptalin kararının kanun yoluna başvurulmadan kesinleştiğini, kesin hüküm itirazları olduğunu, belirtmiştir.

Mevzuatımıza göre bir takibin mükerrer addedilebilmesi, icra takiplerinin aynılığından söz edilebilmesi için, bu iki icra takibinin aynı taraflar arasında, aynı takip konusu ve aynı takip sebebine ilişkin olması gerekmektedir.

Dava nihayete erdikten sonra aynı kişiler arasında aynı uyuşmazlık hakkında ikinci kez dava açılmasına engel olmak için getirilen kesin hüküm şartları da, taraf, konu ve sebep aynılığına ilişkin ölçütler bakımından derdestlikle aynı olup; kesin hükümde ayrıca HMK 303. maddesinin 2. fıkrasına binaen kesin hükümden söz edilebilmesi için, önceki davanın nihai bir kararla sona ermiş olması gerekmektedir.

Ayrıca alacaklının rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip başlatabileceği bir halde, aynı rehin hakkına dayanan ilamsız icra takibi başlatması mümkün değildir. Bu sebeple alacaklının alacak ya da ipotek hakkının ilama bağlandığı ya da ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız para borcu ikrarı içerdiği anapara ipoteğinin söz konusu olduğu durumlarda, ilamsız takip yoluna başvurmak da mümkün değildir.

Dava konusu olaya bakıldığında davacı alacaklının---- yaptığı ilamlı takibin dava konusu icra takibiyle aynı taraflara, konuya ve takip sebebine bağlı olduğu görülmekle beraber, takibe konu ipoteğin anapara ipoteği olmaması ve taraflar arasındaki alacak ilişkisinin mahiyeti nazara alınarak, seçilen takip yolu sebebiyle, --- sayılı dosyasından verilen kararla iptal edildiği, hükmün de--------tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Mevcut deliller çerçevesinde , ilgili icra takibinin infaz edilmemesi, alacaklı tarafından alacak hakkından feragat edilmemesi, önceki takiple ilgili verilen mahkeme hükmünün, davalının alacaklı olup olmadığına ilişkin nihai bir hüküm içermemesi, ilgili hükmün sadece seçilen takip yoluna ilişkin kesin hüküm içermesi sebebiyle mahkemece verilen kesin hükmün, davacının yeni bir ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapmasına engel olmasına rağmen, alacak iddiasına binaen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapmasına engel olmayacağı anlaşıldığından kesin hüküm itirazı kabul edilmemiştir.

Taraflar arasında ------- göre, İpotekli taşınmazın maliki - borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem de kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Bu sebeple asıl borçluya ya da malike ihbar yapılmaması halinde, borcun muaccel hale gelmediği, borç muaccel hale gelmediği için de borçluya ya da malike karşı takip yapılamayacağı kabul edilmektedir.

Dosya içerisindeki mevcut delillerden davalının ipoteğe konu alacaklar bakımından asıl borçlu, kefil ya da kambiyo borçlusu olmadığı, bu sebeple sıfatının ipotekli taşınmaz maliki olduğu anlaşılmaktadır. Kendisi hakkında takip yapılabilmesi için ihtar şarttır. Davacının da, ipotekli gayrimenkul maliki olan davalı ile birlikte asıl borçluya----- numarası ile muacceliyet ihtarnamesi gönderdiği görülmüştür. İpotek akit tablosuna göre davacının teminatı satış sözleşmesi, cari hesap borçları ve kambiyo alacaklarına dayanmakla birlikte, ilgili ihtarnamede talep edilen alacak sadece ----Sayılı dosyasından kaynaklanan alacaklar ve bu alacağın ferileriyle sınırlandırılmıştır. ---- bakıldığında ise takip sebebinin,------- bedelli çek olduğu anlaşılmıştır.

Mevcut durumda, gönderilen ihtarnameye binaen, davalı ipotekli gayrimenkul maliki açısından sadece, davacının -----bedelli çekten kaynaklı alacakların muaccel hale geldiği, bu çeke ilişkin alacak için takip yapılabileceği, İhtarnamede, satış sözleşmesinden, cari hesaptan veya ilgili çek haricindeki çeklerden kaynaklanan alacaklar ile ilgili bir ihtar yapılmadığından, bu alacak kalemlerinden kaynaklanan alacakların muaccel hale gelmediği bu sebeple ilgili çek haricindeki alacaklar, ipotekle teminat altına alınmalarına rağmen muaccel hale gelmediklerinden takibe konu olamayacakları, bu sebeple itirazın iptaline konu --- Dosyasındaki takibe konulabilecek alacak kaleminin,---- bedelli çek ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır.

Davacı ve davalı beyanları nazara alındığında, --- bedelli çek için, asıl borçlu tarafından ----ödendiği beyan edilmektedir. Dosya içerisindeki --- tarihli banka dekontun açıklama kısmına bakıldığında da, ----ödemenin ---yapıldığı görülmüştür. Mevcut durumda, ödeme tarihinde birden fazla borcu olan asıl borçlunun, yapmış olduğu ödemenin, hangi borcundan mahsup edilmesini istediğini bildirdiği görüldüğünden, ilgili tutarın --- Maddesine binaen,---bedelli borçtan mahsup edilmesi gerekmektedir.

Davacı çek için kalan tutarın ödenmesi için verilen ---çekin karşılıksız çıkması üzerine, karşılıksız bordrosu düzenlendiğini beyan ederken, davalı karşılıksız çıkan çekin bedelinin --- olarak ödendiğini ve çekin teslim alındığını beyan etmiştir. -------tarihinde karşılıksız olduğunun yazıldığı bildirilmiştir. Yazı ekindeki suretine bakıldığında, çeki takasa sunan son hamilin davacı olduğu görülmüştür. Dosya içerisinde karşılıksız çıkan çekin, borçlusuna iade edildiği ya da karşılıksız çıkan çekle ilgili davacının tutmuş olduğu bordronun çek borçlusunun imzasını içerdiğini gösterir bir delil yoktur.

Çekin veya karşılıksız çekin, meşru hamil tarafından borçluya iade edilmesi durumunda karine olarak bedelinin ödenmiş olduğuna delalet ettiği elinde ödenmemiş başkaca çeklerin bulunmasının da ---- çevirmediği kabul edilmektedir. ----

Mevcut durumda---- çekin borçluya iade edildiğini gösteren çek aslının borçluda bulunması ve bu çek aslına karşılık, davacının düzenlediği karşılıksız bordrosu veya sair bir belgede, çekin karşılıksız çıkması sebebiyle borçluya iade edildiğini gösteren, borçlular veya borçlular adına hareket eden temsilcileri iradesine havi bir belge olmaması sebebi ile diğer bir deyişle davacının karinenin tersini ispat eder ---bedelli çekin ödenmediğini ispat eder bir delil sunmadığından , davalının ödendiğini beyan ettiği ---- bedelli çek borcundan mahsubu gerekeceği kanaatine varılmıştır.

Bu bakımdan yaptırılan bilirkişi hesabında ----işlemiş faiz olmak üzere takip tarihi itibari ile ---- alacaklı olduğu kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.