İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/171 K.2022/273

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/171 Esas

KARAR NO: 2022/273

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 20/03/2020

KARAR TARİHİ: 31/03/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:Borçlu şirketin tesisatına bağlı olan---- tarihinde mühürlendiğini, müvekkili şirketin çalışanları tarafından----- tarihinde yapılan ------esnasında borçlu şirketin yukarıda belirtilen adresinde takılı olan sayaçta mühür fekki yapılarak---- tarihinde kesilen enerjinin açıldığı tespit edildiğini, bu tespit üzerine ------tanzim edildiğini, --- vade tarihli kaçak faturasının ödenmemesi üzerine ------ sayılı ile borçlu şirket aleyhine---- tutarında icra takibi başlatıldığını, borçlu şirket tarafından---- tarihinde borca itiraz edildiğini, borçlu şirketin itirazı hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

---tarihinde ---- uyarınca dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk müessesine başvurulduğunu, ---- tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk görüşmesine karşı taraf katılmadığı için anlaşmaya varılamadığını,------- icra takibine yapılan haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesinin talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş olup davalı tarafından davaya cevap verilmemiştir.

DELİLLER

Davacı vekili dava dilekçesinde, sayaç mühürlenme tutanağını, ----kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağını, kaçak elektrik faturası ve hesap detayını, icra dosyasını, borçlunun ticari defter ve kayıtlarını, tanık, keşif, yemin ve bilirkişi incelemesini delil olarak göstermiştir. Davalı davaya cevap vermemiş, dolayısıyla delil bildirmemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı tarafından kaçak elektrik tutanağına dayalı olarak davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

İİK 67/1.maddesine göre "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir."

Davaya konu -----sayılı takip dosyası celbedilmiş, incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine ----- takip çıkışı üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış, ödeme emri tebliğe çıkarılmadan borçlu vekili ---- tarihinde borca itiraz dilekçesi vermiştir.

Takip talebinde borcun sebebi olarak----adet asıl alacak, -- adet işlemiş faiz,---- olarak gösterilmiş, takip talebi ekinde ise takip dayanağı olarak -------------tarihli tutanak ibraz edilmiştir.

Takibe konu alacak kaçak elektrik kullanım tutanağından kaynaklanmaktadır.

Davalının kaçak elektrik kullanımı nedeniyle takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacağıyla ilgili olarak, elektrik mühendisi ----- 1 kök, 2 ek bilirkişi raporu alınmıştır.

-Kök raporda, kaçak kullanım nedeniyle davacı alacağı toplam----olarak hesaplanmıştır. Davacı vekili sayacın endeks değeri ve ceza katsayısı yönünden kök rapora itiraz etmiş, kaçak elektrik tutanağının ilk tutanak olmadığını beyan ederek, itiraz dilekçesi ekinde yeni delil ibraz talebinde bulunmaksızın, delil listesinde yer alamayan ----- seri numaralı kaçak elektrik tutanağını ibraz etmiştir.

-1.ek raporda, sayaç endeks değerlerinin kullanılabilir olduğu ve davacının yeni sunduğu belge uyarınca daha önce ----- tarihinde de kaçak elektrik tutanağı tutulduğu gerekçesiyle normal tarifenin ------üzerinden yapılan hesaplamaya göre davacı alacağı toplam ---- olarak hesaplanmıştır.

-2.ek raporda delil olarak dayanılmayan ilk kaçak elektrik tutanağı dikkate alınmaksızın davacı alacağı toplam ---- olarak hesaplanmıştır.

Bilirkişi 2.ek raporunda hesaplanan ---- ile 2.ek raporda hesaplana arasındaki fark ceza ----arasındaki fark ceza katsayısından kaynaklanmaktadır. HMK'nın 145.maddesine göre bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.

Davacının bilirkişi kök raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunduğu --- tarihli ---seri numaralı kaçak elektrik tutanağının yeni delil olarak kabulü usulen mümkün değildir. Ancak delil olarak dayanılan ve dava dilekçesi ekinde ibraz edilen ---- başlıklı belgenin incelenmesinde, kaçak nedeninin ------ olarak açıklandığı, dolayısıyla davaya konu takip dayanağı kaçak elektrik tutanağının mükerrer olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle dava dilekçesi ekinde ibraz edilen delillerden takip dayanağı kaçak elektrik tutanağının ikinci tutanak olduğunun anlaşılması nedeniyle 1.ek rapor uyarınca yapılan hesaplamalar göre, taleple bağlılık kuralı dikkate alınarak-----asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar vermek gerekmiştir.

Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan ---- göre, "Bu madde kapsamında yapılan faturalama işleminde sayacın eksik tüketim kaydettiği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz." Bu nedenle bilirkişi raporundaki gecikme zammı hesaplamalarına ve gecikme zammı üzerinden hesaplanan---- hesaplamasına itibar edilmemiştir. Davaya konu kaçak kullanım bedelinin vadesi --- tarihi olup, bu tarihten takip tarihi olan---tarihine kadar işlemiş ticari avans faizi Mahkememizce ---- olarak hesaplanmış, bu miktar takip öncesi işlemiş faiz üzerinden itirazın iptaline karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ----asıl alacak, ----işlemiş faiz olmak üzere toplam ----- üzerinden itirazın iptaline karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talep etmiştir. İİK 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için İİK 67.maddesindeki itirazın iptaline özgü dava şartlarının yanında, davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir.

------ sayılı kararında;--------- Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez" denilmiştir.

Davaya konu kaçak kullanım bedelinin tespiti bilirkişi için bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulduğu için alacak likit değildir. Bu nedenle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulü, kısmen reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1- ---- sayılı dosyası üzerinden yapılan takipte, davalı-borçlunun; ---- işlemiş faiz olmak üzere toplam ----alacak miktarına yaptığı itirazın iptali ile, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek ticari avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Şartları oluşmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3-Alınması gereken ---- karar harcına karşılık peşin alınan --- mahsubu ile bakiye ----- davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-Davacı tarafından bilirkişi ve tebligat ücreti olarak yapılan 1.797,50 TL yargılama giderinin davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye 1.761,65 TL'si ile 1.682,55 TL peşin harç, 54,40 TL başvuru harcı toplamı 3.498,60 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, arta kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

5-Davalı tarafından yargılama gideri sarfolunmadığından bu konuda karar vermeye yer olmadığına,

6-Davacı lehine AAÜT uyarınca taktir olunan 16.916,62 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

8-Dava şartı olması nedeniyle başvurulan ----- görüşmeleri neticesinde taktir olunan ----- görüşmelere katılmaması sebebiyle tümünün davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

9-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, davanın kabulüne karar verilen kısmı yönünden gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde ------- Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yasa yolu açık açık olmak üzere, davanın reddine karar verilen kısmı yönünden miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 31/03/2022