İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1092 K.2021/602

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/1092 Esas

KARAR NO: 2021/602

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 30/12/2018

KARAR TARİHİ: 02/09/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; --- yönetmeliği kapsamında ihaleye çıkarılan ---- tarihli ---- imzalandığını, yüklenici davalının sözleşmenin bazı maddelerini ihlali nedeniyle sözleşme hükümlerine bağlı olarak davalı aleyhine taraflarca karşılıklı mutabakatla imzalanmak suretiyle kesinleşen ----- kesinti bedellerinin mahsup edilmek yerine, sehven borçlu davalıya ödenmesiyle oluşan zarar için yapılan tüm girişimlerin sonuç vermediğini, ----- sayılı ihtarnamesi ekinde davalıya gönderilen ancak --- nolu faturaya bağlanan tutar için -----tarihinde takip yapıldığını,

davalı borçlunun borcunun olmadığım ileri sürerek itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı tarafça haksız şekilde iade edilen faturanın esasen müvekkili tarafından sehven ödenen tutar olduğunu, faturanın iadesi ve akabinde takibe itiraz edilmesinin kötüniyetli olduğunu, hiç kimsenin sehven oluşan bir duruma bağlı maddi menfaat temin edemeyeceğini, davalı itirazının yasal dayanaktan yoksun ve haksız olduğunu belirterek davalı şirketin yapılan takibe yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, itirazın haksız ve kötüniyetli olması ve asıl alacağın likid olduğu dikkate alınarak %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;---- doğan tüm borçlarını müvekkilinin vaktinde ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini, Davacı yanın hakedişlerin üzerinden iki yık geçtikten sonra noter aracılığıyla ihtarname çektikten sonra haksız ve kötüniyetli olarak----- sayılı dosyası ile müvekkil aleyhine icra takibi başlattığını, dava dilekçesinde sadece ceza kesintisi yapıldığını ve bu kesintilerin sebebinin de sözleşmeye aykırılık olduğunun ileri sürüldüğünü, sözleşmeye aykırılık iddiasından bulunan davacının bu iddiasını somutlaştırması gerektiğini, davacı yanın dava dilekçesinde belirttiği birinci,

ikinci ve beşinci hakediş de yer alan ceza kesintisi konusunda davacı yan tarafından haksız ve kötüniyetli yön irme yapıldığını, müvekkilinin hakedişlere imza atılmadan önce ceza kesintisi konusunda davacı yanın yetkili kurumu İle telefon ile irtibata geçerek belirtilen ceza kesintisinin haksız olduğunu dile getirdiğini, davacı yanın yetkili kurumu herhangi bir sorun olmayacağım tüm hakedişlerin tamamıyla ödeneceğini taahhüt ettiğini ilgili hakediş raporlarını imzalaması gerektiğini dile getirdiğim,

müvekkilinin davacı yanın güven verici bu tutumu karşısında ilgili hakediş raporlarını imzaladığını ve sözleşmeye uygun olarak hakedişlerini tamamıyla aldığını, davalı tarafın o zamanki çalışanının tanık olarak dinlenmesi talep ettiklerini, müvekkilinin şekli olarak----- kayıt koymamış olsa da mutlak manada şekil şartlarına bağlı kalmak tarafların eşitliğini zedelemiş olacağını ve şekil şartının mutlak olarak uygulanması neticesinde müvekkilinin hak ettiği alacağa kavuşamayacağını, bu bakımdan bir, iki ve beş numaralı hakediş raporlarında yer alan ceza kesintisine ---- konmaması mutlak şekil şartı olarak değerlendirilmemesini,

müvekkili ve davacı yan arasındaki sözleşmesel ilişkisiye duyulan güven çerçevesinde değerlendirilerek ceza kesintisinin olmaması gerektiğinin sonucuna varılmasını, davacı yanın dava dilekçesinde müvekkiline herhangi bir kusur isnadında bulunmadığını, davacı yanın bile kusurlu demediği müvekkilinin hakedişlerinde ceza kesintisi yapılmasının mantıklı ve hukuki bir açıklamasının bulunmadığını, davacı yanın müvekkilinin zorunlu bir durum olmamasına rağmen itiraz ederken gerekçe göstermemesine dayanmaları karşısında, dava dilekçelerinde ----- ifadelerini kullandıklarını,

haksız ve kötüniyetle açmış oldukları itirazın İptali davasında tarafların anayasası konumunda olan sözleşme hükümlerinden müvekkilinin hangi sözleşme hükümlerini ihlal ettiğini bile belirlemedikleri ve muğlak ifade kullanmalarının müvekkili tarafından sözleşmenin İhlal edilmediğine bir kanıt oluşturduğunu.

Müvekkilinin, davacı yana güvenerek hakedişlerinde bir sorun olmadığını düşünerek hakedişlere imza atmasının ardından davacı yanın iki yıl sonra iyi niyet kapsamında anlaşmaya yanaşmamasının ve icra takibi başlatmasının kötü niyetli oiduğunu gösterdiğini belirterek davacının itirazın iptali talebinin ve icra-inkar tazminatı talebinin reddini, davacının icra takibi konusu olan meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

RAPOR

Bilirkişi raporunda özetle;"Davacı----- dayandığı belgeler ve yardıma defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle ----gereğince sahipleri lehine delil niteliğinde olduğunun sayın Mahkemenin değerlendirmesine muntazır bulunduğu, davacı---- kapanış tarihi itibari ile davaa--- alacaklı olduğu, davalı ---- kayıtlarına göre.

Taraflar arasındaki ticari ilişkinin ---- tarihinde sonlandığı, bu tarihte muavin hesabın kapalı olduğu ve tarafların birbirine borcunun olmadığı, taraf kayıtları arasındaki farkın, davacı ----tutarlı, hakediş kesinti bedeli açıklamalı faturadan kaynaklandığı; davalı ----- herhangi bir itiraz ileri sürmeden imzaladığından ceza kesintilerini kabul etmiş sayılacağı, ceza kesintilerinin sebebine ya da haklı olup olmadıklarına yönelik bir tespit gerekmediği, buna göre, asil takdir yüce yargılama makamına ait olmak ve netice-i talep lle bağlılık kuramının gerekleri muhterem Mahkemece hakeza hüküm anında gözetilmek kaydı ile,

davacının isteminin yukarıda yer bulan izahat kapsamında değerlendirilebileceğinin mütalaa edilebileceği" şekilinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesi uyarınca hak ediş bedelinden kesinti yapılmayarak fazla ödenen cezai bedelin iadesi için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı;

diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

İcra dosyası fiziken celp edilmiş, borçlunun ödeme emrine süresi içerisinde itiraz ederek takibi durdurduğu tespit edilmiştir.

Somut olay incelendiğinde, davacı -------- istinaden yapım aşamasındaki cezai kesintilerin tahsili için başlatılan icra takibine davalı borçlunun itiraz etmesi üzerine iş bu itirazın iptali davasının açıldığı, yapılan incelemeler neticesinde------- göre ödemelerin hakediş usulü ile yapılacağının kararlaştırıldığı, kesin hakediş raporlarında davalı yüklenici şirketin imzası ve kaşesinin bulunduğu, davalı şirket kesin hakediş raporlarını herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden imzaladığı, bu durumun tarafların kesin hakediş raporlarında mutabık kaldıklarının gerektirdiği,

davalı tarafın tacir olması ve bu kapsamda basiretli davranma yükümlülüğü altında bulunması, kesin hakediş raporlarını ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında raporda yer alan ceza kesintilerinin kabul ettiği anlamına geldiği, zira benzer konuya ilişkin ------- itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır hükmüne yer verilmiştir.

Bu hüküm HUMK.nun 287. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan hak edişlere itirazın bu şekilde yapılması halinde dikkate alınması mümkündür.

Mahkemece bu hususun kendiliğinden göz tutulması gerekirSomut olayda, dosyada mevcut örneklerine ve bilirkişi raporuna göre kesinti yapılan --- tutanaklarında ihtirazi kayıt belirtilmiş ise de---- uyarınca itiraz sebeplerini gösteren dilekçeler hakedişlere eklenmediğinden itirazın usulüne uygun yapıldığını kabul etmek mümkün değildir ------- Bu durumda kesintilerin yapıldığı ara hakedişlere yöntemine uygun itiraz edilmemesi nedeniyle yüklenici yönünden kesinleştiğinden açılan davanın reddi gerekirken mahkemece yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış,

kararın bozulması uygun bulunmuştur.” denildiği, tüm bu açıklanan nedenlere dayalı olarak ceza kesintilerinin sebebine ya da haklı olup olmadıklarına yönelik bir değerlendirme yapılmasının yerinde olmayacağı nazara alınarak bilirkişi heyet raporunda davacının talebi gibi tespit edilen cezai bedel toplamı ---- üzerinden davacının davasının kabülü gerektiği nazara alınarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Alacağın likit olması konusunu ----- kararında; ''Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.” şeklinde açıklamıştır. Bir alacağın likit olup olmadığı hususu değerlendirilirken her uyuşmazlık kendi koşullarında değerlendirilecek, alacağın miktarının belli ve sabit ya da borçlu tarafından bilinebilir olduğu durumlarda söz konusu alacağın likit olduğu kabul edilecektir.

Somut olayımızda davalı yan tarafından hakedişlere konu cezai bedellerin tayin ve tespiti mümkün olduğundan davacının alacağının likit olduğu kabül edilmek suretiyle takdiren % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Temerrüt faizi başlangıç tarihi yönünden; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş ----- sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; borçlu temerrüde düşmüş olur ----Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir ----Somut olayımızda davalının takipten önce temerrüde düşürüldüğü anlaşılmakla davacının temerrüd faizine hak kazandığı görülmekle davacı lehine temerrüd faizine hükmedilmiştir.