İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1146 K.2020/288

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/1146

KARAR NO: 2020/288

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satıma Konu Malın İadesi)

DAVA TARİHİ: 31/12/2018

KARAR TARİHİ: 23/06/2020

Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydedilip incelendi

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçesinde özetle; davalının , fatura karşılığı olan borcun ödenmemesi üzerine, aleyhine başlatılan -------------İcra Dairesinin -------------- Esas sayılı dosyasına itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, bu nedenle davalının takipte borca ve ferilerine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu ürünler ve malların teslim edilmediğini, müvekkilinin , karşı tarafa alacaklı -----------doğmuş ve doğacak herhangi bir borcunun bulunmadığını, bu nedenlerle davacının kötü niyetli taleplerinin ve davanın reddine, davacının haksız icra takibi karşısında alacak miktarının %20 sinden aşağı olmamak üzere taraflarına icra tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir .

DELİLLER

--------- tarihli,-------- tarihli cevabi yazısı ve --------İcra Müdürlüğünün-------- Esas sayılı takip dosyası DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE: Dava, faturaya dayalı icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir. -----Hukuk Dairesinin --------- karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;----------, davalı gerçek kişi olup, mahkemece tacir olup olmadığı hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

------------ tarih ve 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilen 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Bir yerde asliye ticaret mahkemesi bulunduğu takdirde, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevi içinde bulunan ve anılan yasanın 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ve özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılacağı da hüküm altına alınmıştır. Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır.

Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.

----- Hukuk Dairesi'nin ------------ sayılı ilamında da açıklandığı üzere;

TTK'nın 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir ----------- Esnaf’ın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır.

Esnaf’ın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.

TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. -----------sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan ------------------------- 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, -------------------- maddesindeki ------------------- tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 S.K. hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra--------------- bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan -----------geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, ------- tarih ve ------- sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan -------- tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. -------------- Resmi Gazete'de yayınlanan------- tarihli ----------- ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;

1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının ----bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2------------------ istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bu durumda mahkemece, 6102 sayılı TTK'nın 11/2. maddesi uyarınca çıkarılan en son tarihli -------------- araştırıldıktan sonra, davalının tacir sıfatının bulunmadığının tespiti durumunda, uyuşmazlık her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hukuk davası (nispi ticari dava) niteliğinde bulunmadığı ve Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu ve davanın, -------------- tarihinde yürürlüğe giren 6562 sayılı ----------Hakkındaki Kanun'un yürürlük tarihinden önce açıldığı gözetilerek,

HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca, davanın usulden reddine, davalının tacir sıfatının bulunduğunun belirlenmesi halinde ise davanın nispi ticari dava niteliğinde bulunduğu gözetilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın görev yönünden REDDİ ile mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,

2-6100 sayılı HMK nın 20. maddesi uyarınca, görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içerisinde davacılar tarafından yapılacak müracat halinde dosyanın görevli ve yetkili ---------Nöbetçi ------------ Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,

4-Tarafların yukarıda belirtilen süre içerisinde başvarmamaları halindemahkememizce dosyanın re'sen ele alınarak, 6100 Sayılı HMK'nın 20/1. maddesi gereğince davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verileceğinin ihtarına,

5-6100 sayılı HMK nın 331/2 maddesi uyarınca harç, yargılama gideri, vekalet ücreti ve gider avansı gibi hususların görevli ve yetkili mahkemece hüküm altına alınmasına,

Dair;gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olduğuna dair davacı ve davalı tarafın yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.23/06/2020