İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/939 K.2019/469

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/959 Esas

KARAR NO : 2019/510

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 03/07/2019

KARAR TARİHİ: 09/07/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında 03/04/2017 tarihinde yapılan sözleşme mutabakatı uyarınca, müvekkili şirket ile davalı arasında sitede mevcut bulunan 4 adet elektrikli asansörde tespit edilmiş bulunan kullanıma engel uygunsuzlukları gidermek ve asansörlerin revizyonunu sağlayarak kullanıma uygun hale getirme edimini üstlendiğini, davalının hizmet karşılığında toplam -------- TL hizmet bedelini ödeme yükümlülüğünü üstlendiğini, müvekkili şirketin üzerine düşen tüm yükümlülükleri eksiksiz bir şekilde yerine getirmesine rağmen,

davalı şirket tarafından fatura bedeli olan -------- TL'den bakiye kalan --------- TL'yi ödemediğini bu nedenle davalı-borçlu şirket aleyhine İstanbul Anadolu 24. İcra Müdürlüğü'nün----------E. sayılı icra dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını,

davalının borca itiraz ettiğini,bu nedenlerle icra takibine konu ödeme emrine kötü niyetli ve haksız olarak itiraz etmiş olan davalı-borçlu şirketin %20’den aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına mahkum edilmesini ve müvekkili şirketin hak kaybına uğramaması ve alacağının güvence altına alınması için davalı-borçlu şirketin borcuna yetecek kadar malvarlığı hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesini dava ve talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali davasıdır.İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı;

diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun 3. maddesine göre tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.

6502 sayılı Kanunun 73. maddesi bu Kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür.Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır(TTK m.4). Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.(TTK m.5).

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir(TTK m.11 ).

Esnaf ise; ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri esnaf işletmesi için öngörülen sınırda kalan, sanat veya ticaretle uğraşan kişidir(TTK m.15 )

Buna karşılık, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden(TKHK m.3/k) davalı ile ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan(TKHK m.3/ı) davacı arasında tüketici işlemi(TKHK m.3/l) bulunmaktadır.

Somut olayda ; davacı ... ile davalı Site Yönetimi, sitede mevcut bulunan 4 adet asansörde bulunan uygunsuzlukları davacı tarafça giderilmesi için anlaşmıştır . Davalı Site Yönetimi 6502 sayılı Kanun kapsamında tüketici olduğu(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37.HUKUK DAİRESİ------------- Tarihli kararı) uyuşmazlığın temelinde hizmet sözleşmesi bulunduğu ve taraflar arasındaki sözleşmenin 6502 sayılı Kanun kapsamında tüketici işlemi olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlığın tüketici mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tüketici hakkında öncelikli uygulanması gereken özel nitelikteki 6502 sayılı TKHK uyarınca uyuşmazlığın Mahkememizin görevine girmediği, görevin tüketici işleminden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin olması nedeniyle tüketici mahkemesine (TKHK m.73) ait olduğu, mahkemenin görevli olmasının(HMK m.114/1-c) dava şartlarından olduğu, mahkemece, dava şartlarının mevcut olup olmadığının, davanın her aşamasında kendiliğinden(HMK m. 115/1) nazara alınacağı, tespit edilen dava şartı noksanlığının giderilmesinin mümkün olmadığı sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak yargılama harç ve giderleri görevli mahkemede değerlendirilmek üzere Mahkememizin görevsizliğine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.