İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/73 K.2021/48

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/73

KARAR NO: 2021/48

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 28/12/2018

KARAR TARİHİ : 20/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında cari hesap şeklindeki ticari ilişki nedeni ile davalı taraf ile avukatlık kanunu md 35/a kapsamında akdedilen ---- tarihli "mutabakat, sulh ve uzlaşma protokolü" ile davalı şirketin cari hesap borcunun --- ve vade farkı borcunun ---- olduğunun belirlendiği ve cari hesap borcunun taksitlendirildiği,

ancak davalı şirketin protokolü ihlal ettiği ve belirlenen taksitler içerisinde tüm borcunu ödemediği vade farkı borcu içinde ---- numaralı vade farkı faturası düzenlendiğini, alacaklı şirketin, fazlayı talep hakkı saklı kalmak üzere ---- alacağın tahsili için davalı şirkete karşı -----------sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığı. borçlu/davalı şirketin kendisine tebliğ edilen ödeme emrine karşı ----- tarihli itiraz dilekçesi sunmak suretiyle haksız olarak itiraz ettiği ve icra takibinin durdurulduğunu,

protokolün 8.maddesi uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda ------ Adliyesi Mahkeme ve İcra Daireleri münhasır yetkili olup söz konusu yetki şartı uyarınca mahkemenin işbu davayı görmeye yetkili olduğunu, fazlaya talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile davanın kabulünü, --- İcra Müdürlüğü'nün ----- dosyasında gönderilen ödeme emrine karşı davalının yaptığı haksız ve mesnetsiz itirazının iptalini ve icra takibinin devamını, davalının haksız itirazı sebebiyle ve İİK m.67/2 gereğince dava değerinin %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında ---- tarihinde imzalanan protokol ile ----bakiye borç ve davacı firma tarafından talep edilen ---- vade farkı ödenmesinde mutabık kalındığını; vade farkı faturasının bu protokolden çok sonra ----- fatura edildiğini; müvekkiline bu faturanın ödenmesi için ihtarname tebliğ edilmediğini ve temerrüde düşürülmediğini; protokol gereği ---- tarihinde davacının banka hesabına ödendiğini; davacıya --- tarihinde---- sayılı tahsilat makbuzuyla protokolde belirtilen --- adet borç senedinin tanzim edilip teslim edildiğini;

yine protokol gereği davalının hesabına ------ tarihinde havale edildiğini; yine protokol gereği tanzim edilen--- senedin ---- tarihinde yapılan her iki tarafın kabulüne bağlı olarak aynı miktar için borcun yapılandırılarak --- adet toplamn ---- olan yeni senet tanzim edildiğini; daha sonra verilen ----- tanesinin müvekkili tarafından çeşitli tarihlerde banka aracılığıyla davacı firmaya ödendiği, diğer --- senedin ise vadesinin gelmediği,

tarafların----tarihinde ödemesi yapılmayan --- adet toplam---- yeni bir ödeme planı oluşturdukları,---- sıra sayılı çek giriş bordrosuyla ---- tarihinde verilip, ödemesi yapılan -- adet senet asılları ile ödemesi yapılmayan --- adet senet asıllarının iade alındığını; yeni anlaşmada belirtilen bakiye -----adet borç senedi tanzim edilerek teslim edildiğini; müvekkili tarafından beheri ---- adet senet bedeli karşılığı ------------ davacının banka hesabına havale edilmek suretiyle ödendiğini; davacının açtığı takibin mükerrer olduğunu;

ödenmeyen senetlerle ilgili olarak ------- sayıyla takip açmalarına rağmen ve cari hesap borcu bulunmamasına karşın işbu takibin mükerrer başlatıldığı, ---- dosyaların birleştirildiğini; ayrıca davacıya ödemesi makbuz ile yapıldığı sabit olan-----adet senedin de kötü niyetli olarak takibe dahil edildiğini; değeri takip miktarından çok daha yüksek olan makinelerin haczedilerek satış talebiyle tahsil yoluna başvurulduğunu; ---- senet bedeli için --- faiz eklenmek suretiyle---- üzerinden takip başlatıldığını; toplamda ----senedin işleme konulması gerekirken, ödenmiş senetlerin de takibe dahil edildiğini;

müvekkili şirketin ticari defter kayıtlarıyla sabit olduğu üzere, davacıya borçlu olmayıp, alacaklı olduğunu; davacının bunlarla da yetinmeyip cari hesap borcu bulunmamasına rağmen, üçüncü şahıs ipoteğinin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, fazlaya dair her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla haksız ve mesnetsiz davanın reddini, davacının kötü niyetli olmasından ötürü % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödenmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini belirtmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Ticari Satımdan Kaynaklanan İtirazın İptali davasıdır. Davacı tarafından davalı aleyhinde---- Sayılı dosyasından ----- tarihinde icra takibine girişilmiş, davalının ---- tarihli itirazı ile takip durmuştur. Eldeki bu dava icra takibinin devamını sağlamak amacı ile --- tarihinde açılmıştır. İcra takibinde borcun sebebi olarak --- tarihli sulh ve uzlaşma protokolü ve ------- sıra sayılı vade farkı faturası gösterilmiştir.

Davacı tarafından davalı ve dava dışı ipotek veren ----dosyasında --- tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı, yine ------tarihinde davalı şirket ve dava dışı ipotek veren ----- aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı,davalı aleyhinde davacı tarafından ----Sayılı dosyasında -------- tarihinde kambiyo yolu ile takip yapıldığı anlaşılmıştır.

Davanın tarafları ve avukatlarının katılımı ile düzenlenen sulh ve uzlaşma protokolü başlıklı belgenin Avukatlık kanunun 35/a maddesi anlamında İİK'nın 38. Maddesi anlamında ilam mahiyetinde bir belge olduğu anlaşılmıştır.

Davalı mahkememizin yetkisiz olduğunu ileri sürmüştür. Taraflar arasında imzalanan mutabakat sulh ve uzlaşma protokolü başlıklı ilam mahiyetindeki belge incelenmiş protokolün 9. Maddesi ile mahkememizin yetkili kılındığı anlaşılmıştır. Yetki itirazı yersizdir.

Davalı arabulucuya başvurulmadan dava açıldığını, dava şartı yokluğundan davanın reddini savunmuşsa da davanın açılış tarihinin --------- tarihi olduğu anlaşılmakla bu iddianın ve itirazın da yersiz olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya uzman bilirkişi heyetinde tevdii edilmiştir. Yapılan incelemede davacının ticari defterlerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, lehine delil vasfı bulunduğu, davalının ----- yıllarına ait envanter defterini ibraz etmediği anlaşılmıştır.

Davalı şirketin ticari defterlerinin yapılan incelemesinde --- bazında cari hesap takibi yapmadığı, bu nedenle ---- bazında muavin kaydı sunduğu, davalı defterlerinde hesap düzenine uyulmadığı, verilen borç senetlerinin de ödenen senet bedellerinin de davacı cari hesabına borç kaydedildiği, iade edilen senetlerin davacı cari hesabına alacak kaydedildiği,

ödenmeyen ve iade edilmeyen senet bedellerinin de davacı cari hesabında borç olarak gözüktüğü, hal böyle olunca davalı tarafından verilen --- bazındaki cari hesap muavininde takip tarihi itibarı ile davacıdan ---- alacaklı gözüktüğü, davalı nezdindeki cari hesap cetvelinin düzeltilmiş haline göre takip tarihi itibarı ile davalının davacıya --- borçlu olduğunun tespit edildiğini, tarafların ticari defter kayıt ve belgelerine göre takip tarihinden önceki son hesap bakiyesinin -- olduğunu,

---dosyasında takibe konu ana paranın tutarının ---- olduğunu bunun mahsubu sonrası davacının takip talebindeki gibi davalıdan ----- alacaklı olduğunu belirtmiştir.

İİK.nun 45.maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Somut olayda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takiplerinde ipotek verenler 3. Kişiler olduğundan tahsilde tekerrrür olmamak kaydı ile davacının iş bu alacak için davalıya karşı icra takibine başlayabileceği anlaşılmıştır.-----

Davalının icra takip tarihinden sonra ---- ödeme yaptığı, dava tarihinden sonra da ------- ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Davalı bu bedellerin mahsubu gerektiğini ileri sürmektedir.

Bilindiği üzere Türk Borçlar Kanunu'nun 101. maddesi; ''Birden çok borcu bulunan borçlu, ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirebilir. Borçlu bildirimde bulunmazsa, yapılan ödeme, kendisi tarafından derhâl itiraz edilmiş olmadıkça, alacaklının makbuzda gösterdiği borç için yapılmış sayılır. '' hükmünü içermektedir.

Aynı Yasanın 102. maddesinde ise ; taraflar arasında birden fazla borç bulunması halinde, “Kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmamış ise ödeme, vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

--------- ilamında "...

Davacı alacaklı, bu ödemenin takip ve dava konusu faturaya ilişkin olmadığını, aynı işle ilgili başka bir faturaya ait olduğunu savunmuşsa da, 6098 sayılı TBK'nın 100, 101, 102. maddelerinde, kısmî ödemede ve birden çok borçta mahsubun ne şekilde ve hangi sıra ile yapılacağı düzenlenmiş olup, 102. madde hükmüne göre, ödemesi yapılan borcun hangi borca ait olduğuna dair borçlu ya da alacaklı tarafından kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı, düzenlenen makbuzda bu yönde açıklık bulunmadığı, birden çok borcun da muaccel olduğu durumlarda ödemenin borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğunun kabulü gerekecektir.

Bu madde hükmüne göre mahkemece, davalı borçlu tarafından --- tarihinde yapılan ------ ödemenin takip ve dava konusu borç için yapıldığının kabulü gerekmektedir. Öte yandan itirazın iptâli davaları, itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamak amacıyla açılan davalar olduğundan davadaki haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenir. Bu nedenle itirazın iptâli davası açıldıktan sonra borçlu tarafından yapılan ödemeler verilecek kararda dikkate alınmaz.

Ancak infazda tereddüt hasıl olmaması için dava açıldıktan sonra yapılan ödemelerin tarih ve miktarları mahkemece tespit edilerek bu ödemelerin yargılama sonucu verilecek kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınacağı kararda belirtilir.

Mahkemece, dava açıldıktan sonra --- tarihinde yapılan ----- ödemenin takip konusu faturaya ait olduğuna dair banka dekontunda bir açıklama bulunmadığı, aksine ödemenin cari hesaba ilişkin olduğunun dekonta şerh edildiği, taraflar arasında yapılan işle ilgili düzenlenmiş başka faturaların da mevcut olup anılan ödemenin icra takibine yönelik yapıldığının davalı yanca kanıtlanamadığı gerekçeleriyle bu ödemenin icra takip dosyasında dikkate alınamayacağına karar verilmesi yukarıdaki açıklamalara ve yasa maddelerine aykırı olmuştur. "

Davacının iş bu dosyada itirazın iptalini istediği icra takibine ----- tarihinde giriştiği, ---- Sayılı takip dosyasında ise icra takibine ----tarihinde başladığı görülmüştür. Diğer ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takiplere ise ----- tarihinde başlandığı görülmüştür. Borçlar kanunun 102. Maddesi gereği icra takip tarihinden ve dava tarihinden sonra davalı yanca yapılan ödemeler " birden çok borcun da muaccel olduğu durumlarda ödemenin borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğunun kabulü gerekecektir" hükmü gereği iş bu takip dosyasında alacaktan mahsubu mümkün değildir. Zira diğer icra takibine daha evvel başlanılmıştır.

Yargıtay yerleşik içtihatlarıyla belirtildiği üzere ------- yabancı para alacağına ilişkin takiplerde icra inkar tazminatının takip tarihindeki ---- hesaplanması gerekmektedir. -----

Yine Yabancı para borcu ile ilgili alacaklarda talep edilen yabancı paranın dava tarihindeki efektif döviz kuru karşılığı --- üzerinden karar tarihindeki tarifeye göre nisbi karar ve ilam harcının ve avukatlık ücretinin hesaplanması gerekmektedir.------Tüm dosya kapsamı, denetime el verişli kök ve ek bilirkişi heyeti raporları birlikte değerlendirildiğinde davacının davasında haklı olduğu ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmış, alacak likit olduğundan ve davalı itirazında haksız olduğundan davalı %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmiş buna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.