İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/873 K.2021/141

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/873 Esas

KARAR NO: 2021/141

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 03/12/2019

KARAR TARİHİ: 18/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ---- müşteri /muhatap numaralı----------- borçlu davalının kaçak elektrik kullanımından dolayı borçları bulunduğunun davacı müvekkil şirket kayıtları ile tespit edilmiş olup müvekkil şirket kayıtlarından anlaşılacağını, söz konusu bu tespit üzerine davalı hakkında ------- esas sayılı dosyasından yasal takibe geçildiğini, borçlu hakkında yasak takibe geçilmesinin ardından borçlu tarafından icra dosyasına haksız ve mesnetsiz olarak borç bulunmadığından bahisle itiraz edildiğini ve davalı borçlu hakkındaki takibin durdurulduğunu,

------- sayılı dosyası ile yapılan takibe karşı davalının itirazının iptaline karar verilmesini, takibin takip talebinde yazılı şartlarlar ve takip tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz ve ------ oranları ile devamına, davalı aleyhine alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davacı vekiline usulüne uygun tensip zaptı ekli duruşma gününün, davalıya tensip zabtı, dava dilekçesi ve duruşma günü bildirir tebligatın usulüne uygun tebliğ edildiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle: ------ sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, söz konusu borcun dayanağı ---- tarihinde---- numaraları kaçak tutanağı olduğunu, tutanakta firma isminin ---- olarak yanlış yazıldığını, aynı tutanakta --- olan kapı numarasının ---- olarak yazıldığını, davalı müvekkili adına ---- olarak tutulan tutanak ile o dönem yetkili şirket olan ----- ------ tarihinde ----- sözleşme yapıldığını, tutanaklarda bahsedilen kullanımın faturalandırıldığını, ------yapılan sözleşme sonrası faturalandırılan kullanımın ilk okuma tarih ---- ve son okuma tarihi ---- olduğunu, sayaç seri numarasının ----olduğunu,

takibe konu faturanın incelendiğinde aynı seri numaralı sayaca bağlı ---- tarihleri arası kullanım faturalandırılırken aynı süre içinde kalan ---- tarihli kullanım için yasıl takip başlatıldığını, aynı zamanda fatura ve takibe konu kaçak tutanağındaki müşteri numarasının---- olması gerektiğinden mükerrer bir borcun söz konusu olmadığını, daha sonra davalı müvekkili şirket ile--- arasında----- tarihinde taksitlendirme protokolü imzalandığını ve davalı şirket tarafından tüm taksitlerin ödendiğini, davacı tarafın itirazın iptali talebinin reddine karar verilmesini,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

------- sayılı dosya aslının celp edildiği görüldü.

Mahkememizce dava konusu uyuşmazlık konularında bilirkişiden rapor düzenletildiği görüldü.

Elektrik Mühendisi bilirkişi ---- tarihli bilirkişi raporunda özetle: davalı şirketin kendi adına sözleşme yapmadan enerji kullandığı bu tüketimin-------yayınladığı Yönetmeliğin 26/1-a maddesine öre kaçak elektrik tüketimi olduğu, bu nedenle davalının kaçak elektrik kullandığı, yapılan incelemede davacının davalı hakkında icra takibi başlattığı ve dava konusu edilen faiz dahil toplam --- tutarındaki talebinin---- birim fiyatları ve ilgili yönetmelikleri doğrultusunda ----asıl alacak, --- gecikme faizi ve --- ilavesiyle toplam --- olarak hesaplandığı, davacının davalıdan toplamda ----- alacaklı olduğunu rapor etmiştir.

Taraflara usulüne uygun bilirkişi raporunun tebliğ edildiği görüldü.

Davacı vekili ile davalı vekili mahkememiz duruşmalarındaki beyanlarında aşamalardaki yazılı ve sözle beyanlarını tekrar ettikleri görüldü.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle,------------sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini----------- sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın İptali Davasının Süre Yönünden İncelenmesi;

İtirazın iptali istemine konu, ----------sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ---- tarihinde davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından ---- tarihli itiraz dilekçesinde Borca itiraz edildiği, itirazın icra dairesi tarafından davacı-alacaklıya tebliğ edilmediği , huzurdaki davanın ---- tarihinde ve davacı alacaklının itirazı en geç bu tarihte öğrenmiş sayıldığının kabulü ile davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Somut Olayda ; Davacı tarafından davalının --------- adresinde yapılan incelemede davalının '' Kendi adına sözleşme yapmadan ---------- enerji kullandığı tespit edildiğine'' ilişkin kaçak tutanağı tanzim edildiği, buna istinaden davalı hakkında ----- tanzim edilmiş ve------- üzerinden davalı aleyhine İcra Takibi Başlatılmış olduğu , davalının iş bu davaya cevap dilekçesinde takibe konu tüketimin mükerrer borç olduğunu , bu borcun takipten önce ödendiğini savunmuş ve bir takım ödeme dekontlarına delil olarak dayanmıştır. Mükerrer borç iddiasını davalının ispat etmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosya bilirkişiye verilmiş ve bilirkişi raporunda ; davalı şirketin kendi adına sözleşme yapmadan enerji kullandığı bu tüketimin ----------- kaçak elektrik tüketimi olduğu, bu nedenle davalının kaçak elektrik kullandığı, yapılan incelemede davacının davalı hakkında icra takibi başlattığı ve dava konusu edilen faiz dahil toplam ---- tutarındaki talebinin, ---- fiyatları ve ilgili yönetmelikleri doğrultusunda --- asıl alacak, ---- gecikme faizi ve ---- ilavesiyle toplam ---- olarak hesaplandığı, davacının davalıdan toplamda ---------- alacaklı olduğunu rapor etmiştir.

Davalının dosyaya sunmuş olduğu delillerin arasında ödeme olgusunu ispatlar nitelikte ödeme dekontunun bulunmadığı , sunulan ödeme çizelgelerin hangi dönemlere ve nereye ödendiğine dair bir bilgi bulunmadığı anlaşıldığından davalının savunmalarının ispatlayamadığı kanaatine varılarak usulune uygun düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.