İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/1124 K.2021/894

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/1124 Esas

KARAR NO: 2021/894

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 26/12/2019

KARAR TARİHİ: 18/11/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı---- akdedilen sözleşme ile kredi kullandırıldığını, davalının borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, davalının kredi sözleşmesine kendi serbest iradesi ile kefil olduğunu, kredinin geri ödenmemesi üzerine kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın--- nolu ihtarnamesi ile kat edilerek borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında ---- dosyası ile takip başlatıldığını, başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini, davalının bu itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu,

davalının kefalet limitinin sözleşme limiti ile bağlı olduğunu tüm bu nedenlerle-----dosyası ile başlatılan icra takibine yapılan tüm itirazların iptali ile takibin borçlu kefil açısından devamına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine mahkum edilmesi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar adına usulüne uygun tebligat yapıldığı, duruşmaya katılmadığı ve cevap dilekçesi sunmadığı görüldü.

Dava hukuki niteliği itibariyle,----- davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ------- dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce; yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Mahkememizce ---- tarihinde alınan rapordan özetle---- imzalandığı, diğer davalının da söz konusu sözleşmede, müteselsil kefil olarak toplam ---- birlikte Davalı ---- Müteselsil kefil olarak kefalet imzasının bulunduğu,---- olarak hesaplanmıştır.----- alacak talebinde bulunmuş olup talebin tespitlerimi aşan kısmının yerinde olmadığı,----, takip/dava tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar, davalı borçlulardan takip tarihi itibariyle yukarıdaki tabloda karşılarında gösterildiği şekilde ---- Tarafların hukuki nitelikteki talepleri ile masraf, vekâlet ücreti, tazminat ve benzeri diğer taleplerinin ---- takdirleri içinde kaldığı,

sonucuna varılmıştır. -----yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.

Kefalet sözleşmesi----- maddeleri arasında düzenlenmiştir. -----“kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir.

Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir. Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir.

BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır------- Türk hukuk öğretisinde de, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır. Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir.

Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer.

Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez ---- Davacı banka ile davalı asıl borçlu --- tutarında kefalet limiti ile sorumlu olmak kaydıyla kefalet imzasının bulunduğu, ilk taksiti ---- de davalı borçlu şirket ile diğer davalınında müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzasının bulunduğu, takip tarihi itibariyle taksitli ticari kredi sözleşmesinden dolayı davalılardan olan alacağının -----şeklinde rapor sunmuştur.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında kredi ilişkisinin mevcut olduğu, alacağın tahsili amacı ile ------ ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve temerrüt faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalıların itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, bilirkişi raporu hükme esas alınarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı olduğundan likit --- olup, hükme esas asıl alacak miktarı üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. ---- zorunlu yargılama giderinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına ilişkin hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.

HÜKÜM (Yukarıda açıklanan nedenlerle) :

Davanın kısmen KABULÜ ile kısmen REDDİNE,

1-Davalı takip borçlusunun--- dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile; takibin ---- yönünden devamına, kabulüne karar verilen takibe konu asıl alacağa takip tarihinden itibaren---- oranında ---- uygulanmasına,

2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,

3-Kabulüne karar verilen takibe konu asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Karar kesinleştiğinde ---- celp edilen evrak asıllarının iadesine,

5-Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken --- karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

6- Davacı tarafından yapılan ---- davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı kendisini vekille temsil ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davacı vekili için tayin olunan 20.053,55 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinden kabul ve red oranına göre hesap olunan 1.217,47 TL'sinin davalıdan, 102,53TL'sinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

9-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı HMK md. 333 uyarınca karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

10-Karar kesinleştiğinde ------ dosya aslının iadesine,

Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalıların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ------------ Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/11/2021