İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/1176 K.2021/607

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/1143 Esas

KARAR NO: 2021/570

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/12/2019

KARAR TARİHİ : 22/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine---- dosyası ile icra takibi ile başlatıldığını, davalı borçlu tarafından mezkur icra takibine itiraz edildiğini, davacının---- işiyle iştigal ettiğini, davalı şirkete --- bedelli fatura ile-----kaplaması işi ile ---- bedelli fatura ile ------ uygulama ve ------ aksesuar işlerini yaptığı, davalı şirketin faturadan kaynaklı borcu ödemediği için davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, itirazlar neticesinde arabuluculuk sürecinden de sonuç alınamadığı, davalı ile davacı arasındaki ticari ilişkinin fatura ile sabit olduğunu beyanla, Davalı yan kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen davacı yanın dava dilekçesine cevap vermemiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, borcu bulunmamasına rağmen müvekkiline icra takibi başlatıldığını, icra takibine süresinde itiraz edildiğini, itiraz neticesinde icra takibinin durduğunu, icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacının malı ayıplı şekilde teslim etmiş olduğunu, süresi içerisinde işi tamamlamadığını ve vaktinde teslim şartını yerine getirmediğini, davacının yaptığını iddia ettiği ve bunun karşılığında oluşan borcun ödenmediği iddia edilse de bahsedilen kaplama işlerinde eksik edimin söz konusu olduğunu,

davacının yapmayı taahhüt ettiği işlemlerini ayıplı şekilde gerçekleştirildiğini ve Müvekkili şirketi zarara uğratılmaya çalışıldığı Beyanla, davanın reddine, kötü niyetli icra takibine girişen davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa bırakılmasına karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, -------- sayılı dosyası icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,------- sayılı sayılı dosyası takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya --- tarihinde tebliğ edildiği; davalı borçlu vekili tarafından ------- tarihli itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın ---------- tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan raporda ," Faturaların tetkikinde, takibe konu --------- fiyatlı----- onarım aksesuar işleri için ---- bedelli faturaların tanzim edildiğini, ------ isimli binanın koridor zemininde yaklaşık ------ uygulamasının yapıldığının tespit edildiğini, yapılan imalatlarda kusurlu ayıplı, kötü işçilikle yapılmış bir imalata keşif esnasında rastlanılmadığı,

dosya tetkikinde işin alınıp teslim edildiğine dair herhangi bir evrak görülmediğini, Homojen zemin imalatının yapılabilmesi için işçilik, nakliye ve malzeme dahil metrekare fiyatı----- Heterojen zemin uygulaması için işçilik, nakliye ve malzeme dahil metrekare fiyatı----- itibariyle toplam ------- hesap edildiğini, Dosyaya sunulmuş sözleşme, birim fiyat tarifi, birim fiyat analizi, fiyat teklifi vb. fiyatı veya işin nasıl yapılacağını açıklar herhangi bir belge görülmediğini, davacı tarafından iki ayrı binada yapıldığı beyan edilen ve yerinde gösterilen imalatlar incelendiğini ve mevcut haliyle ölçüm yapılabilen imalatlar ölçüldüğünü,

yapılan imalatlarda kusurlu, ayıplı, kötü işçilikle yapılmış bir imalata keşif esnasında rastlanılmadığını, Dosyada işin teslim alınıp teslim edildiğine dair herhangi bir evrak görülmediğini, dava tarihi itibari ile ---- dahil toplam---- alacağın hesap edildiği " şeklinde rapor sunulmuştur.

Yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1).

Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır.

Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK 190 ve TMK 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.

Tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından taraflar arasındaki anlaşma kapsamındaki işlerin eksiksiz olarak yerine getirildiği, meydana getirilen eser sebebiyle davacının davalıdan ------ alacaklı olduğunun bilirkişi raporu ile sabit hale geldiği, davalı tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, eserin meydana getirildiği alanların -------tarafından aktif olarak kullanıldığının keşfen görüldüğü, mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalının itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur(TBK m. 90).Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir(TBK m. 97).Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Davalının takip öncesi temerrüde düşürüldüğüne ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge olmadığından işlemiş faiz talebi reddedilmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Alacak yapılan keşif sonucu yargılamayla belirlenmiş olup likit (belirli) olmadığından koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.