İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/438 K.2023/44

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/438 Esas

KARAR NO: 2023/44

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 17/10/2019

KARAR TARİHİ: 20/01/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkiller ile davalılar arasında taşınmaz satış vaadi sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin davalı şirketlere ait ------ tarihinden 31/12/2016 tarihinde kadar sözleşmede tanımlanan mecralarda yayınlanması için davalılara 1.750.000,00 TL değerinde reklam yeri tahsis ettiklerini, davalılar ise bunun karşılığında sözleşmenin ------ Maddesinin belirtilen üç adet gayrimenkulü en geç 31/12/2017 tarihinde tapuda satıp fiilen teslim etmeyi kabul ve taahhüt ettiklerini,

davalıların yukarıda belirtilen sözleşme kapsamında kendilerine ayrılan reklam yerine belirtilen tarihler arasında tamamen kullanmaları üzerine benzer şartlarda bir s özleşme daha akdetme davetinde bulunduklarını davalılara sözleşmeni yazılı nüshalarının iletildiğini, davalıların çeşitli bahaneler ileri sürerek sözleşmeyi ileri bir tarihte imzalayacaklarını belirttiklerini, anlaşmaya istinaden müvekkilin davalılara ait reklamları yayınladıklarını, reklam yayınlarının faturalandırıldığını, davalılara tebliğ edildiğini davalıların faturalara itiraz etmediklerini,

davalıların söz konusu virman işlemini hem de müvekkile borçlu olduklarının mutabakat formları ile kabul ettiklerini, davalılar ------ numaralı dairenin mülkiyetini müvekkile devredeceklerini vaat etmelerine rağmen sözleşmeyi imzalamaktan kaçınmış ve yapılan reklam yayınlarına ilişkin olarak hiçbir ödeme yapmadıklarını, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulüne itirazın iptaline, takibin devamına, davalının takibe konu alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı -----kendisine usulüne uygun yapılan tebliğe rağmen davacının dava dilekçesine cevap süresi içerisinde cevap vermemiştir.

Davalı ------ vekili cevap dilekçesinde özetle; takip konusu yapılan faturaların davacı şirkete ait olmayıp; hizmeti verdiği iddia edilen şirket ile ilişkinin ------ açıklanması mümkün olmadığını, davacının dava dilekçesinde ikrar ettiği gibi kendisi tarafından müvekkil şirkete ve diğer davalı şirkete verilmiş herhangi mal ve hizmet bulunmadığını, dava dışı şirketin belirtilen tutar kadar alacağı olmamakla birlikte, davacının kendi hesaplarında yaptığı bir işlemin dava dışı bir şirketi bağlaması mümkün olmadığını, huzurdaki davada her iki davalının da kendisine borçlu olduğunu iddia eden davacının,

hangi davalının ne kadar borçlu olduğunu ve huzurdaki dava ile hangi davalıdan ne kadar talep ettiğini belirtmemesi, tespitinin mahkemeye veya bilirkişiye bırakılmasının kabul edilemez olduğunu, davacının kendisine---- yapıldığını belirttiği dava dışı şirket, taahhüt ettiği hizmeti eksiksiz bir şekilde yerine getiremediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince, davacı işbu dava ile nakit bedelin ödenmesini talep edemeyeceğini, dava konusu, davacı tarafından sadece fatura alacağı gibi gösterildiğini taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca dava konusu olabilecek husus sözleşmede belirtilen daireler olduğunu,

tüm bu nedenlerle açılan davanın reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine davacı tarafa %20'den az olmamak koşuluyla kötüniyet tazminatı ve yargılama gideri ve vekalet ücreti yükletilmesine, karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle,------- icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini ------- sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ------ sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi ----- tarafından mahkememize sunulan kök ve ek raporda özetle, Tarafların kendi lehlerine delil niteliğine sahip olduğu ticari defterlerine, tarafına sunulan cari hesap muvainlerine göre davacı şirketin davalıların oluşturduğu -----adi ortaklığından ----alacağının bulunduğu icraya ve davaya konu toplam tutarın ------ faturaların bu alacağın içinde yer aldığı, asıl alacak için hesaplanmış işlemiş faizin 2.112,58 TL olduğu teyit edildiği,

asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı dava esas değerine eşit olduğu ------- davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklığın muhasebe yetkililerince, dava konusu faturaların işlendiği davacı şirket cari hesabının barter hesap olduğu, bu hesabın taraflar arası yapılan ----- istinaden kullanıldığı, bu hesapta oluşan cari borcun davacıya nakil olarak değil, taşınmaz devri ile kapatılabileceği belirtildiği ayrıca davalı adi ortaklığın ----- ticari defterleri, vergi müfettişinden dönüş sağlanamadığı için incelenemediği hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından alınan raporda özetle.

Davacı ve davalı arasında 21.12.2015 tarihinde imzalanmış bulunan---- taşınmaz satış vaadi sözleşmesine göre davacı, davalıya ait reklamları --- tarihlerinde yayınlamayı üstlenmektedir, eğer bu dönemde ilan/reklam vermezse süreyi takip eden 6 ay içerisinde yayınlayacaktır. -----ilamlarında ve yerleşik içtihatlarda belirtildiği üzere, “salt faturanın bildirilmesi alacak hakkını ve diğer hakları doğurmamakta olup, aradaki ilişkinin ve mal veya hizmetin tesliminin de iddia eden tarafından kanıtlanması” gerekmektedir, Söz konusu reklamlara konu olan materyaller ----- davacının sahip olduğu çeşitli mecralarda yayınlanacaktır.

Dosya kapsamında yapılan incelemelerde söz konusu anlaşmaya ait sözleşmede yer alan tarihler arasında verilen ----- hizmetlerine yönelik olarak herhangi bir delile rastlanmadığı, verilen reklam hizmetlerinin hangi tarih aralıklarında ve hangi mecralarda verildiği belirsiz olduğu, ancak davacı tarafında sunulan mail yazışmalarında ve delillerde davacı ile davalının sözleşme kapsamında belirlenen rakama yakın bir meblağda mutabık oldukları, mutabakat için davacının yapılan işlerin listesinin yanında meblağlarının da bulunduğu bir liste gönderildiği görüldüğü,

bu tip reklam anlaşmaları uzun süreli olduğundan ve verilen mutabakatlar reklamların verilip verilmediğinin detaylı araştırılması ve incelenmesi sonucunda verildiğinden, ve yapılan işlerin mutabakatı mahiyetinde olduğundan hizmetin alındığı, davalı tarafından gönderilen yazıda cari hesap ve barter alacağının kabul edildiği ve kapılan muhasebesel incelemede cari hesap alacağının 30.417,84 TL alacaklı bulunduğu hususlarını beyan ve rapor etmişlerdir.

Mahkememizin 09/09/2022 tarihli celse ara kararı ile davalı adi ortaklığın dava konusu ticari defterler üzerinde 03/10/2022 günü saat 10:40 da bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, davalı tarafın bilirkişi ücretini yatırmasına rağmen inceleme gününde hazır olmadığı, ayrıca 09/09/2022 günü davalı vekillerinin duruşma da hazır olduğu, ihtarın duruşmada taraflara tebliğ edilmesine rağmen süresi içerisinde yerinde inceleme talebinin de bulunmadığı anlaşılmakla iş bu nedenlerle davalı adi ortaklığın ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılamadığı anlaşılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi ----yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. ------Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmü düzenlenmiştir.

Sektör bilirkişisi tarafından yapılan inceleme de sözleşmede belirtilen reklamlara konu olan materyaller------ davacının sahip olduğu çeşitli mecralarda yayınlanacağı ve dosya kapsamında yapılan incelemelerde söz konusu anlaşmaya ait sözleşmede yer alan tarihler arasında verilen -------- yönelik olarak herhangi bir delile rastlanmadığı, verilen ----- hangi tarih aralıklarında ve hangi mecralarda verildiği belirsiz olduğu,

ancak davacı tarafında sunulan mail yazışmalarında ve delillerde davacı ile davalının sözleşme kapsamında belirlenen rakama yakın bir meblağda mutabık oldukları, mutabakat için davacının yapılan işlerin listesinin yanında meblağlarının da bulunduğu bir liste gönderildiği görüldüğü, bu tip reklam anlaşmaları uzun süreli olduğundan ve verilen mutabakatlar reklamların verilip verilmediğinin detaylı araştırılması ve incelenmesi sonucunda verildiğinden,

ve yapılan işlerin mutabakatı mahiyetinde olduğundan hizmetin alındığı tespit edilmekle sektör bilirkişi tarafından yapılan iş bu tespit ile mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere davalı adi ortaklığın ----defterlerinin bulunduğu vergi müfettişinden dönüş sağlanamadığı için incelenemediği ancak kök raporda belirtildiği üzere,

kök rapor sürecinde davalı adi ortaklığın muhasebe yetkililerince defterlerin vergi dairesinde olması sebebiyle bilirkişiye muavin defterlerin sunulduğu ve bu muavinlere göre dava konusu faturaların adi ortaklık kayıtlarına girdiği tespit edildiği davacı şirketin davalıların oluşturduğu adi ortaklıktan-------alacaklı bulunduğu ve davaya konu edilen -----faturanın davalı muavin defterlerinde de kayıt altına alındığı bilirkişi tarafından tespit edilmekle davalı adi ortaklık tarafından dava konusu faturanın davalı muavin defterinde kayıt altına alınması dikkate alındığında davacı yanın sözleşmeye konu edilen hizmeti davalı lehine sunduğu

kanaatine varılmakla bu aşamada ispat yükünün yer değiştirdiği ve davalı tarafın verilen hizmete yönelik düzenlenen fatura bedelini ödediği hususunu ispat edemediği anlaşılmakla usul ve yasaya uygun bilirkişi raporları hükme esas alınmakla davanın kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Dosya kapsamında davalıyı temerrüde düşürücü bir ihtar bulunmamaktadır. Takip öncesi temerrüt faizi talep edilebilmesi için davalının TBK. 117 (eski TBK. 101) maddesi uyarınca temerrüt ihtarnamesi ile temerrüde düşürülmesi ya da borcun ödeneceği günün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmesi (TBK. m. 117/2) şarttır. Dava dilekçesi ekindeki ihtarname ve tebliğ mazbatası dikkate alınmakla davacının takibe kadar işlemiş faiz alacağı talebi de yerinde görülmüştür.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.