İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/758 K.2022/464

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/907 Esas

KARAR NO: 2022/341

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 04/12/2019

KARAR TARİHİ: 29/04/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı ----- olan şirketin tek yetkilisi ---- kurulmuş ve kurulacak olan inşaat yapımında birçok alanda elektrik malzeme ve uygulama tedarikçisi olarak destek verdiklerini, bu bağlamda ---tarihinde taraflar arasında bir cari hesap sözleşmesi düzenlenerek şirket yetkililerinin garantör sıfatıyla imza altına alındığını, cari hesap sözleşmesiyle de dolaylı olarak bağlantılı olan ayrıca satış vaadi içerir sözleşmenin ------ tarihinde taraflar arasında imza altına alındığını,

bu sözleşmenin konusunun müvekkili şirketin davalı şirketin inşaatına ilişkin vereceği her türlü destek karşısında bedel olarak kendisine takas usulü daire karşılığı ödeme yapılması olduğunu, bu sözleşmede aynı şekilde tarafların edimlerini zamanında ve tam olarak yerine getirmemesi halinde ödemekle yükümlü kalacakları cezai şart miktarının da ayrıca belirtildiğini, cari hesap sözleşmesi kapsamında davacı müvekkilinin edimlerini kademe kademe yerine getirmeye başladığını,

ancak---- tarihinde içinden çıkılamayacak bir hal aldığından cari hesap sözleşmesinin ----yevmiye numaralı ihtarnamesiyle kat edilerek ---- tarihlerinde muhatap davalılara tebliğ edildiğini, cari hesap sözleşmesinin---bendinde sözleşmenin feshi başlığı altındaki hükme dayanarak --- tarihinde sözleşme kat ederek fesih bildirimde bulunup sözleşmeden kaynaklı --- alacaklarının --- yasal süre tanınarak ödenmesini talep ettiklerini,

ödeme olmamasından dolayı----- icra takibine geçildiğini cari hesap sözleşmesi ile bağlantılı olarak taraflar arasından imzalanan satış vaadi içerir sözleşmede kararlaştırıldığı üzere müvekkili şirketin ---- bedelli çeki davalı firmaya avans olarak verdiğini ayrıca, sözleşme kapsamında davalıların sorumluluğunda olan ----- konut şantiyesine ait elektrik imalatlarının yapıldığını ve --- Tarihli hakkediş raporunun davalılarca imzalı olarak teslim alındığını, --- tutarlı faturanın ------ cari hesabına işlendiğini, ancak davalıların satış vaadi sözleşmesinde müvekkili firmaya iş karşılığı vermeyi taahhüt ettiği daire vermediğini,

hatta inşaatına daha başlamadığını, müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırıldığı üzere kendi üzerine düşen ilk edimi yerine getirdiğini, ancak karşı taraftan bu güne kadar herhangi bir hamle gelmediğini, satış vadi içerir --- başlığındaki ----maddelerine dayanarak ---- tutarlı cezai şartın davalıların şirketimizde tutulan cari hesabına esas olmak üzere kat ihtarından hemen sonra resmi hesaplara işlendiğini ve ----- dosyasıyla davalılardan talep edildiğini,

hatta davalıların icra takiplerine itiraz ettiklerinden sonra müvekkili firmaya gelerek borçlarını ikrar ettiğini ve cezai şart için ----- tutarlı --- adet aralık ayı vadeli senetler verdiğini, bununla beraber cari hesap alacağını da ayrıca müvekkili firmanın banka hesabına ödeyeceklerini beyan ve taahhüt ettiklerini, icra dosyalarına haksız olarak itiraz ettiklerinin açıkça ortada olduğunu, fakat cari hesap ödemesini yapmadıkları gibi vermiş oldukları senetleri de ödemediklerini, tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulüne itirazın iptaline takibin devamına,

davalının takibe konu alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı yan kendisine usulüne uygun yapılan tebliğe rağmen davacının dava dilekçesine cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasıdır

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ------ sayılı dosyaların incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlular aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Mahkememize bilirkişi tarafından sunulan ---- tarihli raporda özetle; ----yevmiye no.lu ihtarnamesinin de cari hesabın kat edildiğini, cari hesap ekstresinde yazılı borç tutarının ödeninceye kadar ticari ilişkinin dondurulduğunu, cari hesaptan kaynaklanan ---- tutarındaki borcun ------gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin davalı muhataplara tebliğ edildiği, Davacı şirket ile davalılar arasında --- --- tarihinde de --- imzalandığı, işbu sözleşmeler doğrultusunda davacı şirket tarafından davalı şirkete ----adet fatura düzenlendiği, faturaların davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

davacı şirketin ---- ilişkin ticari defterlerinin ---onaylı beratlarının süresinde alınmış olduğu, TTK ve VUK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu, davalı şirket tarafından defter ve belge ibrazında bulunulmadığından, davalı şirket defterleri üzerinde inceleme yapılamadığı, davacının --- tarihi itibariyle ---- tutarlı cari hesap alacağını davalılardan talep edebileceği, taraflar arasında imzalanan ------- cezai şartın davacı tarafından istenmesine ilişkin şartların oluştuğu görülmüş olsa da, davalılardan istenmeyeceğine ilişkin hukuki durumun mahkememiz takdirinde olduğu,

Davalı şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme yapılamadığından, cezai şartın davalının mahvına sebep olup olmayacağı hususunda herhangi bir değerlendirmenin yapılamadığı, Davacı vekilinin dava dilekçesinde belirtmiş olduğu, cezai şarta ilişkin davalı şirket tarafından kendisine verilen ----- tutarlı senetlere ilişkin ödeme yapılması halinde, tahsilde tekerrür olmaması takip sonrası yapılan ödemelerin ---- öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceğinden icra takiplerinde kapak hesaplarında dikkate alınabileceği, --- Faizi Yönünden.

Somut olayda, cari hesap alacağının ---tarihinde muaccel olduğu, işbu kabule göre sözleşme ile kararlaştırılan aylık --- faiz oranına göre, takip öncesi ---- işlemiş faiz hesaplandığı, mahkemenin kısmen ya da tamamen davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması münasebetiyle, faiz oranının sözleşme ile kararlaştırılmış olması sebebiyle, takip sonrasında hükmolunacak davacı alacağı için sözleşmede kararlaştırılan aylık --- faiz talebinin yerinde olduğu,-------Yönünden.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan --- kararlaştırılan --- tutarlı cezai şarta ilişkin, davacı lehine hüküm kurulması halinde, alacağın ---- tarihinde muaccel olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmede cezai şartın ödenmemesi halinde işleyecek faiz oranının kararlaştırılmamış olduğundan, tarafların tacir olması, işin ticari iş olması sebebiyle --- tarafından belirlenen ----- işlemiş faiz hesaplandığı, mahkemenin kısmen ya da tamamen Davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması,

işin ticari iş olması münasebetiyle, cezai şart yönünden faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması sebebiyle, takip sonrasında hükmolunacak davacı alacağı için---- tarafından belirlenen --- ticari temerrüt faiz talebinde bulunabileceği, Davacının.

Davalılar tarafından ---- yapmış olduğu itirazın, ---işlemiş faiz olmak üzere toplam ---- için yapmış olduğu itirazın hükmolunacak davacı cezai şart alacağı üzerinden iptalini isteyebileceği, hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

Mahkememize bilirkişiler tarafından sunulan --- tarihli rapor da özetle. Faiz Oranı Yönünden.

Taraflar arasında ticari ilişkinin bulunduğu, davaya ve takibe konu cari hesap borcunun tarafların birbirini teyit eden ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, Davacının-----sayılı İhtarname ile Davalıları takipten önce temerrüde düşürdüğü, taraflar arasındaki ilişkinin ticari nitelikte olması ve davacının istediği faiz oranının taraflar arasında akdedilen ---- kararlaştırıldığı dikkate alındığında Davacının istediği aylık --- oranının uygun olduğu, ----Yönünden.

Sözleşme konusu işin yarım bırakıldığına ilişkin dava dosyasında herhangi bir evrak delilin bulunmadığı, cezai şarta ilişkin davalı şirket tarafından kendisine verilen -----tutarlı senetlere ilişkin ödeme yapılması halinde, tahsilde tekerrür olmaması takip sonrası yapılan ödemelerin TBK m.100 kapsamında öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceğinden icra takiplerinde kapak hesaplarında dikkate alınabileceğinden davalının itirazlarına iştirak edilmediği, kök rapordaki kanaat aynen muhafaza edildiği hususlarını beyan ve rapor etmişlerdir

Somut olayda davalı tarafın bilirkişi incelemesi aşamasına kadar davayı takip etmediği, usulüne uygun tebligata rağmen ticari defterlerini incelenmek üzere sunmadığı, davacı tarafın ticari defterlerini incelenmek üzere sunduğu ve davacı tarafın defterlerine göre davalıdan alacaklı olduğu, HMK 222/3.

Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi -----yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz.----- Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmünün düzenlediği,

hüküm doğrultusunda davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi durumunda davacı yanın ticari defterlerinin lehine delil olacağı, ayrıca dosyaya ibraz edilen faturalar da dikkate alındığında , usul ve yasaya uygun bilirkişi raporun cari hesap alacağına konu edilen kısmı hükme esasa alınarak davacının davalıdan cari hesap alacağına konu edilen --- esas sayılı icra takibine konu ----- işlemiş faiz, yönünden alacaklı olduğu ve bu miktarlar yönünden itirazın iptali ile davanın söz konusu alacak miktarı yönünden kısmen kabulü yolunda aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Davacının-----dosyasına konu edilen cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususunun incelemesinde;

Cezai şart; öyle bir edim taahhüdüdür ki, onunla borçlu alacaklıya karşı asıl borcunu tam ve eksiksiz olarak zamanında ve yerinde ifa etmemesi halinde bir edimde bulunmayı yükümlenir ya da borçlu kararlaştırılan bedeli ödeyerek sözleşmeden dönme hakkı kazanır.Yukarıdaki verilen tanımlardan da anlaşılacağı üzere, cezai şart, asıl borcun ifasını sağlamaya yönelik taraflarca kararlaştırılan bir koşuldur. Cezai şartın amacı, edimin ifasını sağlamaktır. Bu bakımdan cezai şart, bir teminat olarak da değerlendirilebilir. Zira, borçlu, borca aykırı davrandığı yani borcu hiç ya da gereği gibi ifa etmediği takdirde sözleşmede öngörülen ceza koşulunu ödemek zorunda kalacağını, bu durumun kendisini malvarlığı yönünden bir zorluğa düşüreceğini düşünerek borca uygun ifada bulanacaktır.

Türk Borçlar Kanunu'nun 179/1 maddesi; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." şeklindedir. Anılan madde uyarınca alacaklıya bir seçim hakkı tanınmaktadır. Anılan madde uyarınca alacaklı ya borcun ifasını ya da cezai şartı talep edebilir. Alacaklı seçim hakkını kullandıktan, yani borcun ifasını veya cezai şarttan birisini kabul ettikten sonra artık diğerini talep edemez. Zira, alacaklı, değiştirici yenilik doğuran hak benzeri bu yetkisini kullanınca artık geri dönemez.

Somut olayda davacı , davalı ve davalı şirket temsilcisinin garantör olarak imzalamış olduğu cari hesap sözleşmesi ve satış vaadi içerir sözleşme metnindeki zarar tazminatı ---incelendiğinde "taraflar sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerinden herhangi birisini yerine getiremediği takdirde diğer tarafa ----- tutarında maktu bir tazminatın ödeneceği kararlaştırılmıştır." hükmünün yer aldığı, söz konusu cezai şartın madde hükmü lafzen incelendiğinde ifa yerine istenebilecek cezai şart niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme bir bütün incelendiğinde; davalının konut projesinin tüm elektrik işlerinin davacı yan tarafından üstlendiği , yüklenici davacının malzeme temini ve işçilik ediminin bulunduğu davacı tarafın iddiasına göre henüz inşaata başlanılmadığı ancak dava konusunun eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve kendisine düşen edimlerin bir kısmının davacı yanca yerine getirildiği bildirildiğinden keşif ara kararı kurulmuş ancak davacı yan tarafından keşif harcı ve masrafı yatırılmadığından teknik bilirkişi incelemesi yapılamamıştır.

Davacının delil listesinde yemin deliline de dayandığı anlaşıldığından davacıya yana cezai şart alacağına yönelik olarak yemin delili hatırlatılmış, davacı tarafın usulüne uygun ihtara rağmen yemin metni sunmadığı anlaşılmıştır.

Davacı yan hem malzeme temine yönelik cari hesap alacağını hem de cezai şart alacağını davalıdan tahsilini talep etmektedir. Ancak yukarıda izah edildiği nedenlerle söz konusu cezai şartın ifa yerine istenebilecek cezai şart alacağı olduğu, davacının cari hesap alacağına yönelik talebinin de mahkememizce kabulüne karar verildiği ayrıca davacı yanın cari hesap sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiği hususları bir bütün halinde incelendiğinde yukarıda izah edilen nedenlerle davacının cezai şart alacağına hak kazanamadığı kanaatine varılmakla cezai şart alacağına yönelik talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla----- sayılı dosyası üzerinden kabul edilen asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.