İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/958 K.2023/405

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/958 Esas

KARAR NO: 2023/405

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ: 10/12/2019

KARAR TARİHİ: 09/06/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirket yetkililerince 16/01/2018 tarihinde ------ mah, ----- sok dış kapo no ----- ic kapı no----- adresinde yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanımı gerçekleştiğini, ------ numaralı kaçak usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı ile kayıt altına alındığını, kaçak tüketim bedelinin ödenmesi için ------ E sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını, davalının takibe itiraz ettiğini takibin durduğunu tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulüne itirazın iptaline, takibin devamına,

davalının takibe konu alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı yan kendisine usulüne uygun yapılan tebliğe rağmen davacının dava dilekçesine cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ------ E. sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.İİK. mad.

67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır.

İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz.

Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.c) Alacaklı tarafından,

borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir.

Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ------- esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Bilirkişi tarafından alınan 29/03/2021 tarihli raporda özetle.

Davacı tarafın, dilekçesinde belirttiği gibi 1 adet kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava tarihine kadar Kaçak elektrik bedeli olarak 30.366,02 TL asıl alacaklı — olduğu dava takip tarihinden itibaren yasal faiz talep edebileceği kanaatine varıldığı,------- E. Sayılı dosya, dava dosyası içeriğinde bulunmadığından dava takip tarihine kadar geçen sürede gecikme zammı — ve KDV'si hesaplanamadığı Davacı tarafından, kaçak elektrik tüketim bedelinin yansıtılmasının kanuni bir zemin oluşturduğu,

hal böyle olunca huzurdaki davada davalı adına tahakkuk ettirilen bedelin 20/02/2001 tarihli ve 6428 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine, göre dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin usul ve Esaslar” hakkında alınan karara göre, uygun olduğu ve bu yüzden davacının taleplerinin yerinde olduğu hususlarını beyan ve rapor etmiştir Bilirkişi tarafından alınan 05/08/2021 tarihli ek raporda özetle.

16/01/2018 - tarihinde söz konusu taşınmazın elektrik tesisatında kaçak elektriğin kullanıldığı tespit edildiği, Kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, yapılan hesaplamalarda kaçak elektrik kullanma bedeli olarak 108.956,48 TL alacak bedeli bulunduğu, davalı hakkında ------- E. Sayılı dosyası takibi başlatıldığı, davacı tarafın, idareye kaydı olmayan — elektrik sayacından kaçak - elektrik enerjisi kullandığı ve - elektrik piyasası tüketici - hizmetleri yönetmeliği madde- 26'ya göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği kanaatine varıldığı,

------- sayılı kararında kaçak elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerdendir.bu nedenle ispat yükü bu belgenin aksini ispat eden tarafa düşmektedir. ifadesiyle kaçak elektrik tespit tutanağı aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olduğu açıklandığı, ------- Sayılı kararında açıklandığı gibi aksi ispatlanmadığı sürece kaçak elektrik tespit tutanaklarının doğru kabul edildiğinden kaçak elektrik enerjisi kullandığı kanaatine varıldığı,

Davacı tarafın, dilekçesinde belirttiği gibi 1 adet kaçak/ısulsüz elektrik tespit tutanağında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava takip tarihine kadar Kaçak elektrik bedeli olarak 30.366,02 TL, Gecikme Faizi bedeli 6.801,99 TL, Gecikme Faizi KDV'si 1.224,35 TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığı, -------- ilamı gereği.

Dava takip tarihi ile elektrik fatura — bedelinin ödeneceği tarihe kadar geçen sürede ------- kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı değişen oranlarda avans faizi uygulanması talebi hakkında hukuki değerlendirmenin mahkememize ait olduğu hususlarını beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi tarafından alınan 04/02/2022 tarihli ek raporda özetle.

16/01/2018 tarihinde söz konusu taşınmazın elektrik tesisatında kaçak elektriğin kullanıldığı tespit edildiği, Kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, yapılan hesaplamalarda kaçak elektrik kullanma bedeli olarak 108.956,48 TL alacak bedeli bulunduğu, davalı hakkında ------- E. Sayılı dosyası takibi başlatıldığı, Davacı tarafın, idareye kaydı olmayan elektrik sayacından kaçak elektrik enerjisi kullandığı ve — elektrik piyasası 'üketici hizmetleri yönetmeliği madde- 26' ya göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği kanaatine varıldığı,

-------- sayılı kararında kaçak elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerdendir.bu nedenle ispat yükü bu belgenin aksini ispat eden tarafa düşmektedir. ifadesiyle kaçak elektrik tespit tutanağı aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olduğu açıklandığı,------- sayılı kararında açıklandığı gibi aksi ispatlanmadığı sürece kaçak elektrik tespit tutanaklarının doğru kabul edildiğinden kaçak elektrik enerjisi kullandığı kanaatine varıldığı,

Davacı tarafın, dilekçesinde belirttiği gibi 1 adet kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava takip tarihine kadar Kaçak elektrik bedeli olarak 30.366,02 TL, Gecikme Faizi bedeli 1.275,37 TL, Gecikme Faizi KDV'si 229,56 TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığı, ------- ilamı gereği.

Dava takip tarihi ile elektrik fatura — bedelinin ödeneceği tarihe kadar geçen sürede ------- kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı değişen oranlarda avans faizi uygulanması talebi hakkında hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu hususlarını beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi tarafından alınan 15/03/2022 tarihli raporda özetle.

Kaçak elektrik tüketimi tespitinin mevzuat gereği şartlarının oluştuğu, davacı tarafından yapılan tespitin Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, 28.09.2017 - 16.01.2018 arası hesaplanan kaçak elektrik tüketim bedelinin 123.506 kWh tüketim miktarı üzerinden hesaplandığı, buna ilişkin belge bulunmadığı, tahakkukun hatalı yapıldığı, sayaç endeksleri tüketimi 34.422 kWh üzerinden tüketim hesaplanması gerektiği, daha önce yapılan bilirkişi incelemelerinde mükerrer kaçak elektrik tüketimi tespitine göre hesaplama yapıldığı, ancak buna ilişkin dosyada davalı adına düzenlenmiş başkaca bir kaçak elektrik tüketim tespiti bulunmadığı,

yapılan hesaplama gereği kaçak tüketimden kaynaklanacak borcun davacının hesapladığı asıl alacağın 108.956,48 TL yerine 22.962,86 TL olması gerektiği Asıl alacak miktarı olan 22.962,86 TL'na göre 04.05.2018 takip tarihi itibariyle 842,01 TL işlemiş faiz ve 177,46 TL KDV toplam 24.126,19 TL'lik alacaktan söz edilebileceği, davacının itirazın iptali yönündeki talebinin mevcut dosya kapsamına göre alacağı nispetinde uygun olduğu hususlarını beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi tarafından alınan 29/03/2023 tarihli raporda özetle.

Kaçak elektrik tüketim hallerinin, EPDK Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26.maddesinde tanımlandığı, Davalı ------ şirketi tarafından, yönetmeliğin 26.Maddesinin (a) fıkrasında tanımlanan şekilde, “Perakende Satış Sözleşmesi olmadan” kaçak elektrik kullanıldığı, Davacı şirket tarafından hesaplanan kaçak tüketim bedeli ile tarafımdan ve diğer bilirkişilerce hesaplanan kaçak tüketim bedeli arasındaki farkın temelinde, davacı tarafından kaçak tüketim miktarının 123.506,000 kwh, diğer 3 bilirkişi tarafından ise kaçak tüketim miktarının 34.421 kwh alınmasından kaynaklandığı,

Kaçak tüketim miktarının 34.421,258 kwh olduğunun tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olduğu gibi, davacı tarafından, raporlara itirazlarında bu konuda, somut ve açıklayıcı hiçbir gerekçe de sunmadığı, Davalı ------ şirketinin kaçak elektrik kullanımından kaynaklı borcunun, 22.962,37 TL kaçak tüketim bedeli, 985,85 TL gecikme faizi ve 177,45 TL faizin KDV'si olmak üzere, Toplam 24.125,67 TL olacağı, hususlarını beyan ve rapor etmiştir.Davacı personelleri tarafından 16/01/2018 tarihinde ------ mah,

------ sok dış kapI no ----- ic kapı no ------ adresinde yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanımı gerçekleştiği ------- numaralı kaçak usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı ile kayıt altına anlaşılmakla tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafından kaçak elektrik kullanımının bulunduğu ve kaçak elektrik kullanımı sebebi ile tahahhuk ettirilen elektrik faturasının ödenmediği,

bilirkişi raporu ile de davalının kaçak elektrik kullandığının sabit olduğu görülmekle mahkememizce ilk alınan kök ve ek raporların kendi içinde çelişkili olduğu ve davacının itirazı üzerine yeni bir elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alındığı mevcut raporlar arasında çelişki bulunması nedeniyle çelişkiyi gidermek amacıyla tekrar rapor alındığı ve alınan raporun ve eklerinin 15/03/2022 tarihli ikinci raporla da uyumlu (küsurat farkılığı bulunduğu ) olduğu tespit edilmekle 29/03/2023 tarihli raporlarda yapılan teknik inceleme ve hesaplama dosya içeriğine ve hadiseye uygun bulunduğundan ayrıca mevcut çelişkinin teknik verilere dayanarak

giderdiği görülmekle 29/03/2023 tarihli rapor mahkememizce hükme esas kabul edilmiştir. Bu nedenle davalının sorumlu olduğu miktar itibariyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır.

Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden, mahkemece koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.