İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/40 K.2022/389

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/40 Esas

KARAR NO: 2022/389

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ: 20/01/2021

KARAR TARİHİ: 26/05/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;---- tarihinde davacının personeli ile yapılan inceleme sırasında davalının kesilen elektriği açıp kullandığı tespit edilerek ---- tutulduğunu, söz konusu bu döneme ilişkin kaçak elektrik bedeli, yönetmeliğin vermiş olduğu yetki ile davacı şirketin davalının kaçak elektrik kullanım bedelini ---tespit ettiğini, davalının kaçak elektrik bedelini ödememesi nedeniyle ------ Sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini ve davalının takibe itiraz ederek durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama ve vekalet ücretinin davalıya hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin, ------kat karşılığı inşaat yöntemine göre inşa eden yüklenici olduğunu, inşa edilecek bina için davacı kurum ile sözleşme yapılarak elektrik kullanıldığını, daha sonra söz konusu binanın tamamlanarak binanın iskanının alındığını ve elektrik aboneliklerinin bireysel olarak

yapılması için davacıya başvurulduğunu, davacının çeşitli gerekçeler ile davalıyı oyalayıp abonelikleri bireysel olarak yapmadığını, binaya taşınan kişiler elektrik kullanımını şantiye elektriğinden kullandıklarını ve oluşan borçları ödemediklerini, sözleşmenin feshedildiği ve

kullanımın kaçak olarak kaydedildiğinin öğrenildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Mahkememizce aldırılan kök bilirkişi raporunda özetle; davacı ----- icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin

----olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.Mahkememizce aldırılan ek bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin dava mektubuyla ve mahkemenin verdiği süre içerisinde davalının mükerrer kaçak kullanımına ilişkin kaçak tutanağı sunmadığından ----sayısıyla çarpılarak kaçak enerji bedeli ---- icra takip tarihine kadar gecikme zammı ---- birlikte davacının toplam alacağı --- olarak hesaplandığı,

davacı şirketin tarifenin----sayısıyla hesaplanan alacağı davacı şirket, daha önce ibraz etmediği mükerrer kaçak elektrik kullanıma ilişkin tutanakları ek rapor aşamasında ibraz ettiğini, ek rapor aşamasında ibraz edilen belgelerin kabul edilip edilmemesinin mahkeme taktirine bırakıldığı, bu husus göz önüne alınarak, dava konusu kaçak elektrik enerji bedeli mükerrer kaçak kat sayısı----- çarpılarak kaçak enerji bedeli --- icra takip tarihine kadar gecikme zammı --, zammın------ birlikte davacının toplam alacağı----olarak hesaplandığı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME ve GEREKÇE:

Dava hukuki niteliği itibariyle,-----icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, --------sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan raporda ," Davalı şirketin usulsüz kaçak olarak elektrik kullandığı, dava konusu kaçak elektrik enerji bedeli mükerrer kaçak kat sayısı --- çarpılarak kaçak enerji bedeli ---, icra takip tarihine kadar gecikme zammı--- zammın--- birlikte davacının toplam alacağı --- olarak hesaplandığı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı sebebi ile tahahhuk ettirilen elektrik faturasının ödenmediği, bilirkişi raporu ile de davalının kaçak elektrik kullandığı görülmüştür. Bilirkişi tarafından yapılan teknik inceleme ve hesaplama dosya içeriğine ve hadiseye uygun bulunduğundan mahkememizce de hükme esas kabul edilmiştir. Bu nedenle davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Eldeki davada alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın KISMEN KABULÜ İLE,

1-Davalının --- Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin ---gecikme zammı, --- üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Dava konusu alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

3-Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 1.393,70 TL'nin dava açılırken davacı tarafça peşin olarak yatırılan 359,31 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 1.034,39 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 359,31 TL peşin harç ve 8,50 TL vekaletname harcı olmak üzere toplam 427,11 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan 700,00 TL bilirkişi ücreti, 123,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 823,50 TL yargılama giderinin davada haklı çıktığı %96,97 oranında olmak üzere 798,55 TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ye göre belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ye göre belirlenen 637,15 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

9-Suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacının davada haklı çıktığı %96,97 oranında olmak üzere 1.280,00 TL tutarlı kısmının davalıdan, davalının davada haklı çıktığı %3,03 oranında olmak üzere 40,00 TL tutarlı kısmının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

10-Kararın kesinleşmesi halinde kullanılmayan gider avansının ilgili tarafa iadesine,

Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı , kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde ---- Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı.26/05/2022