İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/567 K.2022/855

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/567 Esas

KARAR NO : 2022/855

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 13/09/2021

KARAR TARİHİ : 09/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının ------ ----- enerjisi kullandığı tespit edilerek o tarihte yürürlükte bulunan --- Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve 622 Sayılı ------ seri nolu ----düzenlendiğini ve enerjinin kesildiğini, Davalı tarafın kaçak elektrik kullanımınım son bulmadığını, 02.11.2018 tarihinde aynı adreste yapılan ikinci kontrolde kesilen elektriğin yükümlülükler yerine getirilmeden şirket bilgisi dışında açıldığını ve tüketim yapıldığı tespit edilerek kullanıcı ----- Tutanağı düzenlendiğini ve ---------- somut olayda,

elektriğin kesilerek mühür altına alındığı ve kesilen elektriğin kayıt dışı kullanıldığı----- tüketimi doğru---- yapılan hesaplamada ---- kaçak elektrik enerjisi faturası tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit olunan davalının kendisine tahakkuk eden bedeli son ödeme gününe rağmen ödemediğini, Bunun üzerine davalı/borçlu hakkında, ---- istinaden tahakkuk eden bedellerin tahsili amacıyla------takip dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulüne itirazın iptaline, takibin devamına,

davalının takibe konu alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı yan kendisine usulüne uygun yapılan tebliğe rağmen davacının dava dilekçesine cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ------- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde ------- hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,-------------------- sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan kök ve ek raporda özetle.

Davacı -------- adresinde kurulu bulunan ---------------- tarafından kesilen elektriği açarak tüketim yapılması nedeniyle, daval------numaralı------ tutanağı düzenlendiği, bu tutanaktan sonra, aynı adreste davacı ----------Kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, davaya konu edilen kaçak tutanakları, ---- tarafından kesilen elektriği yükümlüklerini yerine getirmeden açarak elektrik kullanmaktan dolayı düzenlendiği, ---. ----davalı ----tarafından mühürlenen--------değeriyle kesilen elektriği, yükümlülüklerini yerine getirmeden açarak kullanmış ve davalı şirket -------düzenlenmiş ve elektrik, ----- yeniden kesildiği,

Tutanak tarihinde yürürlükte olan ----Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlığının 44. Maddesinin 4. Fıkrasında kaçak tüketim hesabının nasıl yapılacağı belirlendiği, 42'nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

elektrik enerjisinin kesildiği ----- ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki ----arasındaki ----dikkate alınarak hesaplama yapılır. ---- tutanak tarihindeki ---------HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ” nin Kaçak elektrik ----- halleri başlığının 46. Maddesinin 4. Fıkrasında, Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.

Döneme----------- davalı ------------ tarafından------ davacı tarafından------------- elektriği, yükümlülüklerini yerine getirmeden açarak kullanmış ve davalı ----- --- Tutanağı" düzenlenmiş ----------kesme ve mühürleme tutanak------- düzenlenen ------------ seri numaralı Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanaklarından ve bu tutanaklara tahakkuk eden bedellerden sorumlu olduğu, Davacı--- ------alacaklı olduğu, hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

Davacı personelleri tarafından ----- kaçak elektrik tutanağı tanzim edildiği yine ------- aynı adreste bulunan iş yerinde kesilen -------- suretiyle----------------seri nolu kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı düzenlendiği tüm bunlara göre davalının Davalının ----- adresinde ------ sayılı---- kaçak elektrik kullandığı sabit görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı sebebi ile tahahhuk ettirilen elektrik faturasının ödenmediği, bilirkişi raporu ile de davalının kaçak elektrik kullandığı görülmüştür. Bilirkişi tarafından yapılan teknik inceleme ve hesaplama dosya içeriğine ve hadiseye uygun bulunduğundan mahkememizce de hükme esas kabul edilmiştir. Bu nedenle davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Eldeki davada alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.