İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/750 K.2022/447

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/750 Esas

KARAR NO: 2022/447

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 18/11/2019

KARAR TARİHİ: 14/06/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin davalı taraf ile ---- bedel --- besleme sistemi yapımı için anlaştığını ve bu sistemi davalıya teslim ettiğini, çek mukabili --- tahsilat yapıldığını, teslim tarihinin--- olduğunu, bakiyenin tahsil edilemediğini, kalan ---- icra takibine geçildiğini borçlu davalının icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyanla, İtirazın iptali ile takibin devamına, %20.den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;“ Müvekkili şirket yetkilisi --- tarafından davacı şirket yetilişi --- defalarca ayıp ihbarında bulunulduğu, bu ihbarlara karşılık verilmediği, 6098 sayılı TBK'nun 475 - 1 / 2 bendinde alıkonan eserin ayıp oranında bedelden indirim isteme hakkının düzenlendiği, bu nedenle bilirkişi incelemesi yaptırılarak teslim edilen ürünlerin, taraflar arasındaki anlaşmadaki özelliklere sahip olup olmadığı ve sair diğer açık örtülü gizli ayıplarının tespitini talep ettikleri, Bu nedenle, öncelikle davanın reddine, Mahkeme aksi kanaatte ise yenilik doğuran hak olarak dayanılan 6098 sayılı TBK'nun 475 - 1 / 2 bendinde alıkonan eserin ayıp oranında bedelden indirimine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ------sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,--- sayılı takip dosyasının incelenmesinde; --- tarihinde davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya --- tarihinde tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından --- tarihli itiraz dilekçesinde Borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın --- tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce verilen-------sayılı kararı ile bozularak dosya mahkememize tevzi edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan raporda ,", davacı ve davalı yanın -- ait ticari defterlerin incelemeye tabi tutulduğunu, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğunu, incelenen ticari defterlerin lehlerine kesin delil vasfına haiz olup olmadıkları konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, Davacı şirketin incelenen ticari defterlerine göre, davalının cari hesabının ---hesabında izlendiği, takibe konu olan --- tutarındaki fatura ile,

davalının çek ile yaptığı --- tutarındaki ödemesinin davacının ticari defterlerinde kayıt altına alındığı ve --- takip tarihi itibariyle davalıdan --- tutarınca alacağının raporlandığının görüldüğünü, davalı tarafın incelenen ticari defterlerine göre davacıya ----- tutarında borcunun bulunduğunun raporlandığı, TTK. 1530.

Maddesi hükümlerine göre; taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamakla birlikte, tarafların ticari defterlerinden ve yapılan kısmi ödemeden, taraflar arasında şifahi bir sözleşmenin bulunduğu kanaati edinildiğinden, Mahkemece TTK. 1530. Maddesinin huzurdaki davada uygulama alanı bulacağı görüşünün benimsenmesi durumunda, takipten önce --- toplam faizin talep edilebileceği, sonuç olarak.

Davacı tarafın davalıdan --takip tarihi itibariyle ---tutarınca alacağının bulunduğu, Mahkemece davacının TTK. 1530.

Maddesine göre takipten önce faiz isteyebileceği görüşünün benimsenmesi durumunda, davacının takipten önce --- faiz isteyebileceği, davacı taraf takipten önce ve sonra reeskont faizi istediğinden davacının bu talebi ile bağlı olduğu, tarafların masraf, inkar tazminatı, vekâlet ücreti ve benzeri diğer taleplerinin, Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı," şeklinde rapor sunulmuştur.

Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir.

Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. ...Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir. --------

Davalı taraf cevap dilekçesinde müvekkili şirketin yetkilisi tarafından davacıya defalarca ayıp ihbarında bulunulduğu, buna ilişkin delillerin sunulacağı belirtilmiş ise de dosya kapsamında ayıpların niteliğine ve ayıp ihbarına ilişkin herhangi bir delil bulunmamaktadır.

HMK 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi -----yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz.------ Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmü düzenlenmiştir. İlgili hüküm uyarınca tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmıştır.

İnceleme sonucu alınan bilirkişi raporunda davacı tarafın kendi ticari defterlerine göre davalıdan ---alacaklı olduğu, davalı tarafın defterlerine göre de davalının davacıya--- borçlu olduğunun tespit edildiği, davacı ve davalı tarafın defterlerinin birbirini doğruladığı anlaşıldığından davacının davalıdan------alacaklı olduğu kanaati oluşmuştur.

Her ne kadar davalı taraf müvekkiline teslim edilen malların ayıplı olduğu iddiası ile makine mühendisi tarafından inceleme yapılmasını talep etmiş ise de davalı tarafından ayıba ilişkin süresi içerisinde ayıp ihbarı yapıldığına ilişkin bir delil bulunmadığından davalının makine mühendisi bilirkişiden rapor alınması talebi yerinde görülmediğinden usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamında davalıyı temerrüde düşürücü bir ihtar bulunmamaktadır. Takip öncesi temerrüt faizi talep edilebilmesi için davalının TBK. 117 (eski TBK. 101) maddesi uyarınca temerrüt ihtarnamesi ile temerrüde düşürülmesi ya da borcun ödeneceği günün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmesi (TBK. m. 117/2) şarttır. Takibe kadar işlemiş faize yönelik davalı itirazının haklı olduğu değerlendirilerek takibe kadar işlemiş faiz tutarı bakımından davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.