İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/381 K.2022/780

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2022/381 Esas

KARAR NO : 2022/780

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 23/01/2020

KARAR TARİHİ : 15/11/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının, Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağında belirtilen ---------------- olarak --------- yaparak kaçak elektrik kullandığını, kurum görevlileri tarafından yapılan kontrolde davalının sözleşmesiz elektrik kullandığı durumu ------------ tutanağı ile ------- mühürlendiğini, davalının mühürlü olan sayacın mührünü sökerek kaçak elektrik kullandığının görülmesi üzerine bu durum yine görevliler tarafından -----tespit edildiğin----- arasında kullanılan elektrik akımına göre hesap yapılarak,----- görüldüğü üzere davalı ------ asıl alacak bedeli kadar elektrik kullandığını, elektrik kullanılan ------- olduğunu,

müvekkil kurum kayıtlarında davalı---------- olduğunu, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin kaçak (usulsüz) elektrik kullananlara uygulanacak tarife gereğince davalının kullandığı elektrik bedeli ----- İşbu bedelin takip tarihine kadarki gecikme zammının ----------, 3065 sayık Katma Değer Vergisi Kanununun 24.Maddesi uyarınca gecikme zammı vergi matrahına dâhil olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden ------- yapılan ------görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını beyanla, davalının -------. sayılı dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına,

Mahkeme masrafı ve vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Karar verilmesini talep edilmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı yan tarafından, müvekkilinin kaçak elektrik kullanımının tespiti nedeni ile kaçak kullanılan elektrik bedeli olduğu ileri sürülerek -----dosyası ile hakkında icra takibi başlatıldığını, ancak müvekkilimin davalı tarafa kaçak kullanımdan kaynaklanan bir borcunun bulunmadığını, davacı tarafından kaçak kullanımın tespit edildiği tutanakta yalnızca ----- bulunduğunu, iş bu tutanak ile müvekkilinin borçlandırıldığını, müvekkilinin dava konusu edilen borcun doğumuna sebep olan işyeri yediemin otoparkı olup müvekkilimin iddia edildiği gibi bir kaçak kullanımının mümkün olmadığını, müvekkilim bu adreste------ müşteri durumunda olduğunu,

bu durumda müvekkilinin hali hazırda ---- olduğu adreste kaçak elektrik kullanımının olmadığını, ayrıca müvekkilin ------ ilişkin olan gecikme cezası bedellerini de müvekkili tarafından ödendiğini, bu neden ile de davacı tarafın iddia ettiği gibi bir kaçak kullanım bedeli kendisine bildirilmediğini, ayrıca bu adreste müvekkilim tarafından -------yapılmış olmak ile kabul anlamına gelmemek ile müvekkilimin kullandığı ileri sürülen elektriğin miktarının da fahiş olduğunu, mahkeme tarafından belirlenecek bilirkişi tarafından gerek davacı firmanın kayıtlarında,

gerek müvekkil davalının aylık kullanımlarının da hesaplanması ile de görüleceği üzere müvekkilimin yüksek miktarda kesilen cezanın haksız olduğunun görüleceğini, ekte sundukları fatura tutarı ve fatura tarihi de dikkate alındığında müvekkil hakkırıda düzenlenen kaçak kullanıma ilişkin kayıtlar ----- fark bulunduğunu, bu zaman içerisinde müvekkilinin iş yerinde iddia edildiği üzere kullanılan elektrik miktarı imkânsız olacak kadar çok olduğunu, öncelikle ---------- hesabının davacı şirket kayıtlarından celbini talep ettiklerini,

ayrıca müvekkilin davacı tarafa yapmış olduğu aylık ödemelere ilişkin olarak fatura suretlerinin mahkemeye davacı şirketten celbini talep ettiklerini beyanla, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, --------- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

Mahkememizin------ sayılı ilamı,-------- ile bozularak Mahkememizin --------- Esasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının,----- borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,-------- takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın ----- tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi ---------- verilen raporda özetle; " Davalının ------------- adresinde ------------------- yapılan kontrolde sözleşmesiz elektrik kullandığı ------------ tespit tutanağı tutulduğu ve davalının taşınmazında ------ tutulduğu, bu hususta takdir ve Nihai karar Mahkemeye ait olmak üzere.

Zabıt sureti ve eklerin dosyada bulunduğu, bahse konu zabıt üzerine kaçak kullanım --- olarak yazılmış olup, davalının usulüne uygun olarak kesilmiş ve mühürlenmiş enerjiyi açıp kullandığı için kaçak elektrik kullandığı tespiti ile düzenlendiği, Davacı tarafın, elektrik sayacından kaçak elektrik enerjisi kullandığı ve Elektrik Piyasası Tüketici.

Hizmetleri Yönetmeliği madde- 26 'ya göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği kanaatine varıldığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği- madde: 28/b bendine göre b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem,

ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.” kaçak elektrik tüketim tespit tutanakları değerlendirilir ve kanaat belirtilir.-----aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerdendir.bu nedenle ispat yükü bu belgenin aksini ispat eden tarafa düşmektedir.

İfadesiyle kaçak elektrik tespit tutanağı aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olduğu açıklandığı, “----- ispatlanmadığı sürece kaçak elektrik tespit tutanaklarının doğru kabul edildiğinden kaçak ---- kullandığı kanaatine varıldığı, söz konusu dosyada mali konularda Mali Müşavir Bilirkişisinin görevlendirilmesi kanaatine varıldığı,

davacı tarafın, dilekçesinde belirttiği gibi bir adet kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava tarihine kadar kaçak elektrik bedeli olarak -----, Gecikme zammı bedeli olarak ----, Gecikme zammı ------- varıldığı," şeklinde rapor sunulmuştur.

Alınan bilirkişi raporu hesaplama yönünden denetime elverişli olmadığından ve davalının itirazları doğrultusunda yeni bir bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi -----tarafından hazırlanan raporda ," Davacı şirket çalışanları tarafından davalının ----------- adresinde kurulu bulunan ---------- kaçak usulsüz elektrik kullanımı tutanağının düzenlendiğini,---- ile davalı ... arasında -------numaralı ------ sözleşmesi imzalandığını, sözleşme imzalansa dahi kesilen elektriğin -----gerektiğini, sözleşme imzalan -------- ------şirketi olduğundan elektriği açma ve kesme yetki ve sorumluluğu bulunmadığını, bu konudaki tek yetkili ve sorumlu davacı dağıtım ----- kesilen elektriğin davalı tarafından açılarak yükümlülüklerini yerine getirmeden elektrik tüketimi yapıldığını,

davalının kaçak tüketim miktarının --------tespit edildiğini, bu kaçak tüketim bedelinin ---- olduğunu, sonuç olarak, ---- sözleşmenin imzalanması elektrik kullanmak için tek başına yeterli olmadığını, davalının geçmiş dönem borçlarını ödeyerek yükümlüklerini yerine getirdikten -------- açılmasının gerektiğini, ------tarafından açılmayan ve tüketici tarafından açılan elektrik, kaçak elektrik tüketimi olarak tanımlandığını, kesilen elektrik davalı tarafından açılarak elektrik tüketimi yapıldığını, davalı tarafından,

---- Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesinin (ç) fıkralarında tanımlanan şekilde,--- yerine getirmeden açarak ---- kaçak elektrik kullanıldığı, davalı şirketin,---- borçlu olacağı, " şeklinde rapor sunulmuştur.

Mahkememizce ------------- sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin aynen devamına, " şeklinde karar verilmiş, ilgili kararın istinafı neticesinde "ilk bilirkişi raporunda ulaşılan sonuç ile hükme esas rapordaki sonuç birbirinden farklı olmakla mahkemece çelişki giderilmeden karar verilmesi" sebebiyle kararın kaldırılarak mahkememize gönderildiği görülmüştür. İstinaf kaldırma kararı sonrasında kaldırma kararı doğrultusunda mahkememizce ----- mühendisi bilirkişisinden oluşan heyeti kurularak rapor tanzimi istenmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından verilen raporda özetle; " Davacı kurum görevlileri tarafından davalı .----- Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı düzenlenerek kesildiği ve davalının------- imzaladığı ancak davalı tarafından ---- tarihinde yapılan kontroller sırasında ---- elektriğin açılıp kullanıldığının tespit edildiği,

kurum izni olmadan elektriğin açılıp kullanılmasının ------------ sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 26 vd. Maddeleri gereğince kaçak kullanım olduğu ve mahalde mükerrer tutanak olduğundan ikinci tutanak kapsamında normal tüketim bedeline % 100 ceza bedelinin eklenmesinin gerektiği, -------- ve Usulsüz Elektrik Enerjisi kullanımına ilişkin usul ve esaslar gereğince yapılan hesaplamalar neticesinde davalının iş yerinde,---------- tüketilen kaçak elektrik enerjisi miktarının ----- ilamında, “Davalı Kurum elemanları tarafından düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı,

aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmî belgelerden olup, aksi davacı tarafça ispat edilmediğine göre, davacının kaçak elektrik tükettiğinin kabulü gerekir.” denildiğini, yine ---“Görevliler tarafından düzenlenen Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı, aksi kanıtlanmadıkça geçerli belgelerdir.” ifadesiyle kaçak elektrik tespit tutanağının aksi ispat edilinceye kadar geçerli belgelerden olduğu, Davacı ----- tarafından uyulması gereken------olarak açıkladığı, ---- tahakkukları için uygulanacak------- tüketim tarifesine göre --- kullanımından dolayı davalıdan ----elektrik bedeli alacağı olduğu,

-------- ödenmeyen borçlara---- bu Yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı uygulanır. Gecikme zammı -------- uygulanır” hükmü kapsamında, asıl alacağa, 6183 sayılı kanun gereği değişecek oranlar üzerinden işletilecek gecikme zammı uygulamasının usul ve yasaya uygun olacağı, --- kapsamında yapılan gecikme zammı hesaplaması neticesinde; davacı elektrik tedarikçinin --- rapor sunulmuştur.

Davacı personelleri tarafından ------ elektrik tutanağı tanzim edilmiştir. Buna göre davalının -------- tesisattan --- kaçak elektrik kullandığı sabit görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafından ----------- tesisat numarasına ait kaçak elektrik kullanımı sebebi ile tahahhuk ettirilen elektrik faturasının ödenmediği, 19/08/2021 tarihli bilirkişi---hazırlanan bilirkişi raporu ile kaldırma kararı sonrası alınan 3 kişilik elektrik mühendisi bilirkişi heyeti tarafından verilen raporunun aynı doğrultuda olduğu görülmüştür.

Bilirkişi heyeti tarafından yapılan teknik inceleme ve hesaplama dosya içeriğine ve hadiseye uygun bulunduğundan mahkememizce de hükme esas kabul edilmiştir.

Her ne kadar davalı tarafından davalıya ait işletmenin yediemin olması sebebiyle kaçak elektrik tutanağında belirtilen miktarda elektrik kullanımının mümkün olmadığı yönünde savunmalar yapılmış ise de hükme asas alınan bilirkişi raporunda davalının iş yerine ait geçmiş faturalar irdelenmiş ve kullanımın davalının iddialarının üzerinde olduğu tespit edilmiştir.

İstinaf kaldırma kararı sonrası 3 kişilik elektrik mühendisi bilirkişi heyeti tarafından verilen raporda davacının 98.242,05 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş olup, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.