İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/679 K.2022/819

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/679 Esas

KARAR NO : 2022/819

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 04/11/2021

KARAR TARİHİ : 05/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA/ ;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı ile davacı şirket arasında -----adresinde ------ numaralı kaçak usulsüz elektrik tüketimi kullanıldığını, davalının bu sözleşme sonrasında belirtilen adreste bulunan ticarethanede elektrik enerjisi kullandığını ve bu davanın, kullanılmış olan elektrik enerjisine ait ödenmemiş faturalara ait borca ait olduğunu, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğine göre davalının kullanmış olduğu elektrik bedeli asıl alacağının 5.353,96 TL, olduğunu, dava konusu alacağın ödenmemiş olması nedeniyle ------esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalının dosya borcunun tamamına itiraz etmesi sebebiyle takibin durdurulmasına karar verildiğini,

arabuluculuk görüşmelerinin anlaşamama ile sonuçlanmış olduğunu beyan ederek davanın kabulüne, itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun davetiyeye rağmen duruşmalara katılmamış cevap da vermemiştir.

DELİLLER

------Dairesi yazı cevabı,------icra Müdürlüğünün ------- Esas sayılı dosyası DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava; davacı tarafça davalı aleyhine başlatılan ------ Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde.

Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevi düzenlenmiş olup, bu hükme göre "Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir." Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında istisna öngörülerek "Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir." ifadesine yer verilmiştir.Türk Ticaret Kanununun 4. Maddesinde;

nispi ve mutlak ticari davalar düzenlenmiş olup her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari dava olup, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın maddenin ilk fıkrasında a, b, c, d, e ve f bentlerinde sayılan hususlardan doğan hukuk davaları ise mutlak ticari dava niteliğindedir.

TTK m. 5 uyarınca aksine hüküm bulunmadıkça dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.Aynı kanunun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, ------ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır." Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.". 15.maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemeleri bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde.

Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.(-------

------- sayılı ilamı;-------ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu abone grubunun ticarethane olarak belirlendiği, davacı tarafından dava dilekçesinde davaya konu yerin iş yeri olduğunun belirtildiği ve davalı kurumun cevap dilekçesinde ve istinaf dilekçesinde görev itirazı olduğu görülmüştür. TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan mutlak ticari davalar kapsamında değildir.

Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir.

Davada, davalının, tacir mi esnaf mi olduğu saptanmadan, buna dair araştırma yapılmadan, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirilmeden, hangi usule göre defter tuttuğu araştırılmadan, Bakanlar Kurulunca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alınmadan ve bu deliller toplanıp karar yerinde tartışılmadan, salt abonelikte yazılı "ticarethane" ibaresi ile verilen karar, usul ve hukuka uygun bulunmamış, bu nedenle bunlar toplanıp kararda tartışılarak, eğer tacir niteliğinde ise Ticaret Mahkemesine gönderilmesine,

esnaf niteliğinde ise genel mahkemeler görevli olduğundan Asliye Hukuk Mahkemesince davaya devam edilmesine karar verilmek üzere-------." şeklindedir.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; mahkememizce davalının uyuşmazlık konusu kaçak elektrik tutanak tarihi göz önünde bulundurularak 2018 yılına ait vergi kayıtlarının ilgili vergi dairelerinden istendiği, davalıya ait vergi kayıtlarının incelenmesinde 2018 yılına ait mükellefiyet kaydının bulunmadığı anlaşılmakla her ne kadar tutanakta müşteri grubu olarak ticarethane kaydı bulunsa da davalı taraf tacir olmadığından huzurdaki davanın nisbi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, aynı zamanda mutlak ticari davalardan da olmadığı anlaşılmakla davanın Asliye Hukuk Mahkemesince görülüp sonuçlandırılması gerekmekte olup görev yönünden davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.