İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/1662 K.2018/1301

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/1662

KARAR NO : 2018/1301

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 18/12/2014

KARAR TARİHİ

18/12/2018Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı

... - ------- arasında alt işverenlik sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşmede belirtilen işler ve davalı tarafça talep edilen işlerin eksiksiz şekilde yerine getirildiğini, davalı ... - -------tarafından müvekkile -------.

Noterliği'nin------- tarih ve------ yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, iş bu ihtarname ile müvekkilin edimlerinin eksik ve ayıplı olarak yapıldığının iddia edildiğini, ancak bu tespitin nasıl yapıldığına ilişkin bir belgenin olmadığını, davalıların her ne kadar cezai şart talep edeceklerini belirtmişlerse de cezai şartın tahsiline yönelik herhangi çaba içerisinde bulunulmadığını, sözleşmede belirtilen süre boyunca hem gerekli malzemenin hem de gerekli teknik personelin şantiye sahasında bulundurulduğunu, bu durumun sigortalı hizmet listesinde açıkça görüldüğünü,

ihtarnamenin davalının borcunu ödememek amacıyla haksız ve kötü niyetli olarak keşide edildiğini, müvekkilince ---------.

Noterliği'nin --------- tarih ve ------ yevmiye sayılı ihtarnamesi ile cevap verildiğini, müvekkilinin alacağına ilişkin olarak fatura düzenleyip davalıya tebliğ ettiğini, davalıların da bu faturaları ticari defterlerine işlediğini, davalı ... - ---------- tarafından -----tarihinde müvekkilin işini bitirdiğine ilişkin ----- Sosyal Güvenlik Müdürlüğü'ne yazı gönderdiğini,------------nezdinde geçici ve kesin kabullerin yapıldığını, davalı ... -------- diğer davalı ... ---------.

İle birleştiğini, TTK madde 190 gereğince davalıların müteselsil sorumluluklarının bulunduğunu, fatura alacaklarına ilişkin olarak Bakırköy 12. İcra Müdürlüğü'nün-------- Esas sayılı icra dosyası ile icra takibine başlanıldığını, davalı tarafın yetki ve borca itirazda bulunduğunu, bunun üzerine müvekkilce yetki itirazı kabul edilerek davalılar aleyhine İstanbul Anadolu 8. İcra Müdürlüğü'nün ------- E. sayılı icra dosyası üzerinden ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını ancak davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğinden bahisle icra dosyasına yapılan itirazın 78.779,14 TL'lik kısmına yönelik itirazın iptali ile takibin devamına,

davalının haksız itirazı nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, yapılan yargılama sırasında dava dilekçesini tekrar etmiştir.

Davalılar vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ... -------- ile davacı arasında 23/11/2011 tarihli sözleşme imzalandığını, şahıs şirketi olan ... ------ öncelikle tür değiştirerek -----------. olduğunu, akabinde unvan değişikliğiyle ------------. olduğunu, davacının sözleşme bitiş tarihi olan ------- tarihine kadar sözleşmeyi ifa edemeyeceğinin tespit edildiğini, bunun üzerine ----------- tarih ve -------yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, buna rağmen davacının sözleşme ile ifa ile yükümlü olduğu edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, davacının temerrüde düşürüldüğünü,

ihtarname ile sözleşmenin 10. Maddesine göre şantiye sahasında teknik personelin bulundurulması aksi takdirde cezai şart talep edileceğinin belirtildiğini, buna rağmen teknik personelin şantiye sahasında bulundurulmadığını, bunun üzerine -----------.

Noterliği'nin---- tarih ve-- yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacıya "sözleşmede yer alan edimlerini yerine getirmesi, temerrüde düşürüldüğünden temerrüt faizi ile birlikte gecikme tazminatının müvekkile ödenmesi, sözleşmede yer alan cezai şartların hesaplanarak yapılacak ödemelerden mahsup edileceği, müvekkil ile dava dışı iş sahibi --------- arasında imzalanan sözleşme gereğince uğranılan zarar ve ------ tarafından talep edilecek cezai şart bedellerinin davacıdan tahsil edileceği, sözleşmedeki edimlerin eksiksiz ve süresinde yerine getirilmemesi halinde işlerin davacı nam hesabına yaptırılacağı" hususlarının ihtar edildiğini,

sözleşmenin 18. Maddesine göre hak edişlere göre fazlasıyla ödeme yapıldığını, hak edişlerden fazlasının davacı tarafa iş avansı olarak ödendiğini, iş avansı olarak ödenen bedellerin çek olarak verildiğini, davacının sebepsiz zenginleştiğini, davacının sözleşmede belirtilen edimlerini eksik olarak ifa etmesi nedeniyle iş bu edimlerin davacı namı hesabına yaptırıldığını, takibe konu faturaların davacıya iade edildiğini, belirterek; haksız ve dayanaksız davanın reddine ve davacının kötüniyetli olması sebebiyle %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; davalıların yapmış olduğu itiraza yönelik yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkememizce; taraf vekillerinin vermiş olduğu dilekçeler, tarafların ibraz ettiği tüm deliller, icra takibine konu İstanbul Anadolu 8. İcra Müdürlüğü'nün --------- Esas sayılı takip dosyası, mahkememizce tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda alınan bilirkişi raporu ile dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler tek tek incelenmiştir.

Davaya dayanak İstanbul Anadolu 8. İcra Müdürlüğü'nün ---------- Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; dosyamız davacısı tarafından davalıları aleyhine 28.600,00 TL ve 77.600,00 TL bedelli iki adet faturadan kaynaklanan toplam 106.200,00 TL asıl alacak, 1.309,31 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 107.509,31 TL alacağın tahsiline yönelik ilamsız icra takibi yapıldığı, davalıların süresi içerisinde ödeme emrine itirazı üzerine takibin durduğu ve eldeki davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 11/07/2016 tarihli raporda özetle; dosyaya sunulan 9 nolu hak edişin imzasız olduğu ve bu hak edişin son hak ediş olup olmadığının yazmadığı, ancak taraflarca hak edişlere itiraz yapılmadığı, bu nedenle iş bu hak edişin doğru ve son olarak kabul edildiği, son hak ediş tutarının KDV dahil 504.155,00 TL'ye ulaştığı, son hak edişin sözleşme bitim tarihi olan 24/10/2012 tarihinden yaklaşık 8 ay geçmiş olmasına rağmen hazırlandığı,

davacının namı hesabına yaptırılan işlere ilişkin dosyada herhangi bir belgenin bulunmadığını, davalının davacıya göndermiş olduğu ihtarname ve yazılarda belirtilen gecikme ve ceza kesintisi uygulanmadığının görüldüğü, kesintilerin avans, damga vergisi, malzeme, yemek, zarar verilen imalat olmak üzere toplamda 59.183,12 TL tutarında bir kesinti yapıldığı, genel iş kalemlerinin tamamlama yüzdelerinin neredeyse geçici kabul aşamasına geldiği, davacının usulüne uygun tutulan 2013 yılı ticari defterlerinde takip konusu iki adet faturanın davalı borcuna kaydediliği, 10/09/2013 tarihi itibariyle davacının davalıdan 34.744,81 TL alacaklı olduğu,

bu tutara takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülebileceğinin tespit edildiği bildirilmiştir.

Mahkememizce 27/10/2016 tarihli celse ara kararı gereğince taraf vekillerinin itirazı doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 01/03/2018 tarihli ek raporda özetle;

taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 23. Maddesi gereğince her hak edişten geçici kabulde iade edilmek üzere %10 teminat kesintisi yapıldığını, davalı tarafından ------- Müdürlüğüne gönderilen yazıdan davacının 10/06/2013 tarihinde işi bitirdiğinin ve alt yüklenici dosyasının kapatılması talebinden geçici ve kesin kabullerin yapıldığının anlaşıldığını, davalı tarafça yapılan teminat kesintilerinin kabuller doğrultusunda davacıya iade edilmesi gerektiğini, davacının 42.725,02 TL teminat alacağının bulunduğunu,

bu nedenle davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 34.744,81 TL ve 42.725,02 TL olmak üzere toplam 77.469,83 TL alacağının bulunduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.

Davalılar vekilince her ne kadar davalı ...----------- sözleşmede taraf olmaması nedeniyle iş bu davalı yönünden davanın usulden reddedilmesi gerektiği savunulmuş ise de; davalı firmanın ticaret sicil bilgileri incelendiğinde davalı ... -----. Tüzel kişiliğinin diğer davalı ... - -------- şahıs firmasının devamı olduğu, ...'in her aşamada yer aldığı gözetilerek davalılar vekilinin itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; talebin ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali olduğu, davacı tarafça davalıların fatura bedelini ödemediğinin iddia edildiği, davalılarca sözleşme konusu edimlerin eksik ve ayıplı olarak yapıldığının edimlerin süresinde ifa edilmediğinin iddia edildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme içeriğine herhangi bir itiraz bulunmayıp uyuşmazlığın davacının edimlerini ayıplı olarak yapıp yapmadığı, edimlerin süresinde yerine getirilip getirilmediği noktalarında toplanmaktadır.

Davalılarca her ne kadar davacının edimini ayıplı yerine getirildiği ve süresinde teslim edilmediği iddia edilmekte ise de; davalı tarafça buna ilişkin olarak davacıya herhangi bir cezai şart ya da gecikme cezası uygulanmadığı, hak edişlerin yapıldığı, davalının ----- tarihinde------- Müdürlüğüne gönderilen yazısı ile davacının işi bitirdiğinin anlaşıldığı, dava dışı asıl işveren --------nezdinde geçici ve kesin kabullerin yapıldığı, her ne kadar davalıların sözleşme konusu işi davacı namı hesabına yaptırıldığı ileri sürülmüş ise de; buna ilişkin herhangi belgenin dosyaya sunulmadığı,

dosya kapsamına alınan bilirkişi kök raporunun ve ek raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu, rapora göre davacının alacaklı olduğu ve rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektmiştir.

Takibe konu faturaya itiraz edildiği anlaşılmakla likit bir alacak bulunmaması nedeniyle koşulları oluşmayan icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu sabit olmadığından reddedilen kısım yönünden davalının kötü niyet tazminatının reddine karar verilmiştir.

Her iki taraf tacir olup uyuşmazlık ticari işten kaynaklandığından takipten itibaren asıl alacağa ticari avans faizi uygulanmasına dair karar verilmiştir.

Dosya kapsamından tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda yukarıda açıklandığı üzere Yasa ve Yargıtay İçtihatları gereğince ayrıntılı, detaylı inceleme yapılmış olup, yukarıda gerekçesi de yazılı olduğu üzere davanın bu gerekçe ile kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.