İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/292 K.2023/877

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2015/292 Esas

KARAR NO: 2023/877

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ: 24/02/2015

KARAR TARİHİ: 14/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVADA

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, işveren olan davacı ile yüklenici olan müvekkili arasında 18/09/2023 tarihinde -------- Projesi --------inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşme konusu edimlerini yerine getirdiğini ancak davalı şirketten bakiye 319.298,20 TL alacağını tahsil edemediğini, bunun üzerine alacağın tahsili için------- E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve yersiz olduğunu iddia ile itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tarafların 18.09.2013 tarihinde yüklenici sözleşmesi imzaladığını, davacının, sözleşme kapsamındaki işleri 691.757 TL + KDV bedelle yapmayı, sözleşmenin 4.2.maddesi 2.Paragrafında; davacının sözleşme konusu işleri mücbir sebep olmaksızın belirtilen 104 günlük süre içerisinde tamamen ikmal ve teslim etmemesi,

iş süresinin 30 günü geçmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin binde beşi oranında gecikme cezası ödemeyi peşinen taahhüt ettiğini, davacının, yüklemindeki işleri 145 gün gecikme ile teslim etmesi nedeniyle gecikme cezasının 569.400,62 TL olduğunu, davalının 28.04.2014 tarihli --------Noterliğinin --------- sayılı ihtarnameyi davacıya keşide ederek,

gecikme cezalarının kesilip, hakedişten mahsup edileceğinin ihtar edildiğini, 16.06.2014 tarihli------- Noterliğinin -------- sayılı ihtarnamesi ile davacıya, söz konusu imalatlar nedeniyle 71.469,70 TL tutarında zarar ile bilirlikte 201.491,17 TL'nin mahsup edilmesi ile 439.379,15 TL alacaklı olduklarının ve bu bedelin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiğini, davacının bu ihtara cevap vermemesi ve bedeli ödememesi nedeniyle -------- Noterliğinin 13.08.2014 tarih ve -------- sayılı ihtarnamesiyle sözleşmenin 14.3 maddesi uyarınca tek taraflı fesih edildiğinin bildirildiğini beyan ederek,

davalının, davacıdan gecikme cezası ve imalat bozuklukları nedeniyle alacağının 640.870,32 TL olması,hakediş bedelinin mahsubu neticesinde davacının hiçbir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN ----------ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN -------- ES. SAYILI DAVADA

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ile aralarında imzalanan yüklenici sözleşmesinden kaynaklı alacağına dair fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere, müvekkili şirket tarafından borçlu şirket aleyhine başlatılan icra takibine haksız bir şekilde yapılan ve icra takibinin durdurulmasına sebep olan itirazın iptali ve takibin devamına, tahsil olunan 138.351,00 TL. lik bedelin icra dosyasından yapılacak tahsilat aşamasında dikkate alınarak borçlu şirketin icra takibine kötü niyetle ve müvekkilinin alacağını geciktirmek maksadıyla itiraz etmesi nedeniyle %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, mahkeme masrafları ile birlikte vekalet ücretinin davalı borçlu şirkete yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; işveren davacı ile, yüklenici müvekkili şirket arasında imzalanan 18/09/2013 tarihli -------- Projesi -------- inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici vermek zorunda olduğu teminat için müvekkili firmaya ait 138.351 TL bedelli -------- çekini davacıya verdiğini, müvekkili firmanın sözleşme gereğince edimlerini yerine getirmesine rağmen alacağını tam olarak tahsil edemediğini, müvekkilinin bakiye alacağının tahsili için başlattığı icra takibine davacı tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, yapılan haksız itirazın iptali için müvekkili tarafından -------- Es.

Sayılı dosya ile itirazın iptali davası açtıklarını ve davanın derdest olduğunu, müvekkilinin bakiye alacağı ödenmediği gibi vermiş olduğu teminat çekinin haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edildiğini, müvekkilinin teminat çekinin haksız şekilde tahsil edilmesinden dolayı davacı aleyhine -------- ES.

Sayılı dosyası ile sebepsiz zenginleşme konulu dava açtıklarını, müvekkilinin davacıya borçlu olmadığı gibi aksine alacaklı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN---------ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ------- ES. SAYILI DAVADA

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında --------- sözleşmesinin olduğunu, işverenin ------- şirketi ile yüklenici olan müvekkil firma -------- arasında 18/09/2013 tarihinde -------- projesi -------- sözleşmesi imzaladıklarını, yüklenicinin iş bu sözleşmenin imzalanmasına mütakip 3 iş günü içerisinde işin toplam bedelinin %20 si 138.351 TL tutarındaki süresiz kesin banka teminat mektubunu veya banka çekini işverene vermek zorunda olduğunu, müvekkil firmanın 10.10.2013 tarihinde düzenlenen teminat çeki tutanağı ile müvekkil firmaya 138.351 TL bedelli ------- çekini ------- Yapıya verdiğini,

müvekkil firmanın edinimlerini tamamladığını, sözleşme konusu işten dolayı müvekkil firmanın davalı tarafa vermiş olduğu 138.351 TL bedelli teminat çekinin hukuka, hakkaniyete, sözleşmeye, iyi niyete aykırı olarak haksız yere tahsil edildiğini, haksız yere davalı tarafça tahsil edilen 138.351 TL bedelli teminat çeki bedelinin ticari reeskont faizi ile beraber tazmin edilerek müvekkil firmaya ödenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilinin müvekkilinin sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğine ilişkin beyanları, eksik ve yanlış ifadeler içermesi nedeniyle gerçeği yansıtmadığını, davacı tarafın sözleşme gereği üstlendiği edimi ne öngörülen süre de ne de teknik şartnameye uygun şekilde yerine getirmediğini, Şöyle ki; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4. Maddesi “Teslim Süresi Ve İş Programı” başlıklı olup, sözleşme konusu işin tamamlanması gereken süreyi ve işin süresinde tamamlanmaması durumunda uygulanacak yaptırımı açık bir şekilde düzenlemiştir.

Bu maddeye göre, sözleşme konusu iş, yer teslimi gerçekleştirildiktan sonra 104 gün içinde tamamlanmak zorundadır. Sözleşmeye konu taşınmazın teslimi sözleşmenin imzalandığı gün yani 18.09.2013 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla, davacının sözleşme konusu işi teslim süresinin bu tarihten itibaren 104 gün olduğu açıktır. Buna göre. 31.12.2013 tarihinde davacının sözleşme konusu işi tamamlamış ve davalı müvekkilimize teslim etmiş olması gerekmektedir.

Ancak, davacı şirket 31.12.2013 tarihinde sözleşme konusu işi bitirememiş ve edimini yerine getirememiştir. İşin zamanında teslim edilememesinin yaptırımının sözleşmenin 4. maddesinde düzenlendiğini, davacı tarafından 31.12.2013 tarihinde bitirilmesi gereken sözleşme konusu iş, 26.05.2014 tarihinde bitirilerek ayıplı şekilde teslim edilebilmiştir. Davacı tarafın teslimde 145 gün geciktiği açıkça bellidir.

Gecikilen gün başına yüklenicinin sözleşme bedelinin %0.5 oranında gecikme cezası ödemesi gerektiği göz önünde tutulduğunda, günlük gecikme cezasının 785.380,17 x 0.5% = 3.926,90 TL/gün olduğu nettir.

Davacı tarafın teslimde 145 gün geciktiği dikkate alındığında toplam gecikme cezasının 569.400,62 TL olduğunu, sözleşmenin 4.2. maddesi gereğince, işverenin gecikme cezalarını yüklenicinin hakkedişlerinden keserek edimin ifasını bekleyebileceği açık bir şekilde düzenlendiğini, davacı müvekkilinin sözleşmenin kendisine yüklediği edimlerini yerine getirdiğini, bu nedenle teminatın paraya çevrilmesinin haksız olduğunu iddia etmişse de, bu iddialarının yanlış olduğunu ve edimin sözleşmede öngörülen şekilde ve zamanda yerine getirilmediğini,

sözleşme konusu işin zamanında bitirilmemiş olması nedeniyle doğan gecikme cezası ve ayıplı işler bedeli hesaplanıp, bu bedelden davacının son hakediş bedeli düşüldüğünde, davalı müvekkilii şirketin hala davacı taraftan alacaklı olduğu anlaşılmış, bu alacak miktarı -------- Noterliği’nin 16.06.2014 tarihli -------- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı tarafa bildirilmiş ve bedelin ödenmesi için süre verilmiştir.

Ancak verilen süreye karşın belirtilen bedelin davacı tarafından ödenmemesi üzerine önce sözleşmenin feshedildiğini ve sonra da teminat çekinin sözleşme gereği ortaya çıkan cari bakiyenin tahsili için ilgili bankaya ibraz edildiğini, müvekkili şirketin haklı ve hukuka uyguş şekilde çeki tahsil etmiş olmasına karşın, davacı tarafın dürüstlük kuralına aykırılık iddiası tamamen gerçeğe aykırı ve kötü niyetli olduğunu, davacı-yüklenici sözleşmeye uygun şekilde yükümlülüklerini yerine getirmediğinden,

yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunun teminatı olarak verilen çek paraya çevrildiğini ve davacı-yüklenicinin cari borç bakiyesinden düşüldüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Asıl Dava ve Birleşen ------- Es. Sayılı dava; hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Birleşen------- Es.

Sayılı davanın ise; haksız tahsil edilen çek bedelinin iadesine ilişkindir.Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.Asıl davada.

Celp edilen-------- E. sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafın cari hesap bakiye alacağına istinaden 319.298,00 TL alacağın davalıdan tahsili için icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu vekili tarafından takibe itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.Birleşen--------Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyasında celp edilen;------- Es.

Sayılı dosyanın incelenmesinde; davacı tarafından cari hesap alacağına istinaden 321.572,12 TL alacağın davalıdan tahsili için icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlu vekili tarafında takibe itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.Asıl davada: Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın, 18.09.2013 tarihli sözleşme gereği davacının edimlerini süresinde şartnameye uygun olarak yerine getirip getirmediği, bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, yapılan işin ayıplı olup olmadığı,

ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ve ayıbın niteliği hususunda tarafların anlaşamadıkları anlaşılmıştır.-------- Es.

Sayılı davada: Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın, cari hesap ve cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkin olup, davalı cevap vermemekle davayı tümden inkar etmiş sayıldığından uyuşmazlığın dava dilekçesindeki vakıalarla sınırlı olarak; buna göre davacının cari hesap alacağının olup olmadığı, cezai şart alacağının şartlarının bulunup bulunmadığı,

kusurlu imalat olup olmadığı varsa bedelinin tespiti noktasında olduğu anlaşılmıştır.--------Sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda 17/05/2016 tarihli karar ile dosyanın mahkememizin işbu dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş olmakla dosya mahkememize gönderilmiştir. Tarafların delilleri toplanmış, mahallinde 3 kişiden oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılmak suretiyle rapor alınmıştır.Bilirkişi heyeti ortak raporunda özetle. ASIL DAVADA.

Davacı/Yöntemin davalı/--------, takip tarihi itibariyle 319.298,20 TL alacağı olduğu; bu alacağın, talep gibi, yasal faizi ile birlikte tahsili gerektiği. BİRLEŞEN DAVADA ise.

Davacı/-------- davalı/------ takip tarihi itibariyle, 369.914.92 TL alacağı olduğu; bu alacağın, talep gibi, ticari faizi ile birlikte tahsili gerektiği; ticari faiz talebinin avans faizi talebi olarak anlaşılmasının (yorumlanmasının) uygun olacağı, Davalının takas/mahsup defi doğrultusunda tarafların karşılıklı alacakları birbirleriyle takas/mahsup edildiği ASlL DAVADA davacının davalıdan alacağının kalmadığı, BİRLEŞEN DAVADA ise davacının davalıdan 50.616,72 TL alacağı kaldığı.

BİRLEŞEN DAVADA, Davacı/--------, takip tarihinden sonra 138.351,00 TL tutarlı teminat çekini 16.02.2015 tarihinde davalı/-------- tahsil ettiğinden bu durumun, kapak hesabında görevli icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir------- Sayılı dosyanın yapılan yargılaması sonunda 10/11/2016 tarihli karar ile dosyanın mahkememizin işbu dosyası ile birleştirilmesine karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir.

-------- Es. Sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda. Dosya kapsam ve mahiyetinde taraflardan davacının yükümlülükleri tam olarak yerine getirip getirmediği iş noksanlıkları olup olmadığı veya gecikme süresi olup olmadığı ve neticesindeki alacak ve borç miktarları ve davalının alacaklı olduğu ve aleyhindeki davanın haksız olduğu savunmaları çerçevesinde sağlıklı bir değerlendirme yapabilmek bakımından,

varsa eksik iş iddiaları yönünden bilirkişi rapor ve dosyalarının ve davalının iddiaları bakımından da -------- E. numaralı ve ------ E. sayılı dosyalarının da tetkiki gerektiği bu husustaki dosya ve raporların dosya kapsamına alınması ve tarafımıza tevdii halinde raporumuzun tamamlanabileceği kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.Asıl davada.

Tarafların beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi, Mahkememiz dosyası ile birleşen --------Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyanın değerlendirilmesi için bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına karar verilmiştir.Bilirkişi heyeti Ek Raporunda;

taraf vekillerinin kök rapora vaki itirazları makul ve ikna edici bulunmamış olup, takdirin mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.08/11/2017 tarihli celsede, davacı şirket hakkında verilen iflas kararının kesinleşmesinin beklenilmesine karar verilmiştir.Tarafların itirazları ve kurumlardan celp edilen cevaplar dikkate alınarak bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.Bilirkişi heyeti 2.Ek raporunda; ------- Merkezi'nin, yazısı ekinde sunulan belgeler kapsamında, davacı karşı davalı -------- Şti'nin 2014 yılının 1. ve 12. dönemlerinde görev verdiği sigortalı daimi çalışanları kapsamında, -------- adına rastlanılmamıştır.

Ancak, 18.09.2013 tarihli sözleşmenin, 18. Md. Tebligat bölümünde, “Tarafların tebligat adresleri, sözleşmede yazılı ticari ikametgahları olup, belirtilen adreslere yapılacak her türlü tebligat muhatabın kendisine yapılmış gibi işlem görecektir.” denilmektedir.

Tebliğ mazbatası üzerinde yapılan incelemede tebligatın yüklenici firma adresine yapıldığı ve sözleşmeye uygun olduğu görülmüş olması itibariyle, kurulumuzca tebliğin, davalı işverene yapıldığı kanısına varılmıştır. -------- Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.11.2016 tarihli kararına istinaden, birleştirilmesine karar verilen --------- sayılı dosyası kapsamında, düzenlenen bilirkişi raporu içeriğinde özetle, davacının yükümlülüklerini tam olarak yerine getirip getirmediği,

iş noksanlıklarının olup olmadığı veya gecikme süresi olup olmadığı ve neticesinde alacak ve borç miktarları ve davalının alacaklı olduğu ve aleyhindeki davanın haksız olduğu savunmaları çerçevesinde sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesinin ancak, bilirkişi rapor ve dosyalarının ve davalının iddiaları bakımından da -------- E sayılı dosyası ile,-------- E sayılı dosyalarının da tetkikinin gerektiği kanaati beyan edilmiş olup, birleşen dosyalar kurulumuzca incelenmesi sonucunda yapılması gereken ilave bir hesaplama bulunmadığı kanısına varılmış olup,

taraf vekillerinin teknik rapora vaki itirazları makul ve ikna edici bulunmadığından kök rapor içeriğindeki görüş ve kanaatlerinin aynen korunduğunu bildirmişlerdir. Taraf vekillerinin rapora beyanları gözetilerek yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.Yeni bilirkişi heyeti ortak raporunda. Asıl davada -------- E..

Taraflar arasında 18.09.2013 tarihli birim fiyat esasına göre 691.757,00 TL + KDV keşif bedelli sözleşme düzenlenerek, --------- Projesinin Kaba Yapı İşlerinin yer tesliminden itibaren 104 gün içinde yapımının kararlaştırıldığını, -Kümülatif olarak düzenlenmiş bulunan hakediş belgelerinden 31.05.2014 tarih ve 6 - Kesin sayılı hakediş belgesinin davacı yüklenici ve davalı işveren firma yetkilileri tarafından imza veya kaşe ile herhangi bir itirazı kayıt olmadan imzalandığı ve onaylandığı,

Her iki tarafın kabulünde olan, itirazı kayıt bulunmayan, imza veya kaşe ile onaylanmış bulunan 31.05.2014 tarih ve 6 - Kesin sayılı hakediş belgesine göre davacı yüklenicinin kesin hakediş imalat bedelinin. 785.380,18 TL + 141.368,43 TL KDV - 926.748,61 TL olarak hesaplandığı, -Birim fiyat esası ile yapılması öngörülen işlerde taraflar arasındaki sözleşmede de belirtildiği üzere.

İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra taraf teknik elemanlarının birlikte kesin metraj ve kesin hesabı çıkarmaları gerektiği, kesin hakedişin taraflarca onaylanması nedeniyle geçici kabulün de yapıldığının anlaşıldığı, Bu tespitler ve Mali Müşavir Bilirkişi tarafından, taraf defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesinde. Her iki taraf kayıtlarında da davacı yüklenicinin 319.298,20 TL alacaklı olduğunun tesnpit edildiği, Birleşen -------- E..

Davacının, davalı firmaya vermiş olduğu teminat çekinin işin bitirilmiş, teslim edilmiş ve 31.05.2014 tarih ve 6 - kesin sayılı hakedişin taraflarca hiçbir itirazı kayıt olmadan imzalanmış olması nedeniyle davalı işverende bulunan 138.351,00 TL bedelli teminat çekinin, ticari reeskont faizi ile birlikte davacı firmaya ödenmesi gerektiği, Birleşen ------- E..

Davacı İşverenin sözleşme gereği 30 günlük gecikmeye rağmen sözleşmeyi fesih etmediği, sözleşmede; “...Gecikme herhangi bir nedenle 30 günü geçerse, işverenin cezayı tahsil veya mahsup ederek bekleyebileceği...” hükmü bulunduğundan, davacının 30 günlük sürede talep edebileceği cezai şart tutarının.

691.757,00 TL x Yo 0,5 x 30 gün - 103.763,55 TL olduğu, Esasen, davacının talep etmiş olduğu 145 günlük gecikme sürenin gerekçe ve dayanağının görülemediği, davacı tarafından bu süre için talep edilen toplam 569.400,62 TL tutarındaki gecikme cezasının da, işin toplam keşif bedeli olan 691.757,00 TL'ye göre fahiş miktarda olduğu, bu hususun takdirinin Sayın Mahkemeye ait bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.Davalının itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.Bilirkişi heyeti Ek Raporunda.

Davalı vekilinin itirazlarının yerinde olmadığı, itirazlar nedeni ile hesap ve görüşlerinde herhangi bir değişiklik yapmaya gerek bulunmadığını bildirmişlerdir.Birleşen -------- esas sayılı itirazın iptali davasının kayıt kabul davasına dönüştüğü dikkate alınarak iflas tarihi olan 26/04/2017 tarihine kadar işleyen faiz ile takip masraflarının hesaplanması için dosya bilirkişi heyetinden mali müşavir bilirkişi-------- tevdi edilerek ek rapor alınmıştır.Bilirkişi -------- Ek raporunda.

Mahkemenin verdiği görev doğrultusunda, davacı şirketin birleşen dosya -------- esas sayılı dosyası - yönünden yapılan hesaplamalar neticesinde, davacı şirketin davalı şirketin iflas tarihi olan 26/04/2017 tarihi itibariyle toplam 143.303,66 TL alacaklı durumda bulunduğu hesaplandığı tespit ve görüşlerine varıldığını bildirmiştir.Birleşen ------- esas sayılı dosyası yönünden mali müşavir bilirkişi, inşaat mühendisi bilirkişi, emlak değerleme uzmanı ve nitelikli hesaplamalar konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden tarafların iddia ve savunmaları,

dosya arasında bulunan bilirkişi raporları değerlendirilerek tüm dosya kapsamına ilişkin uyuşmazlık konularında rapor alınmasına karar verilmiştir.Yeni bilirkişi heyeti raporunda.

Taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu, -------- Esas sayılı asıl davada yüklenicinin eser sözleşmesi nedeniyle bakiye 319.298,20 TL talep ettiği, birleşen davada -------- Esas sayılı davada işsahibinin eserdeki ayıplar, yüklenicinin temerrüdü nedeniyle ceza koşulu ve zarar talep ettiği, birleşen -------- Esas sayılı davada davacı yüklenicinin davalıya teminat olarak verilmiş 138.351 TL'lik çek bedelinin iadesini talep ettiği, ---------- Esas sayılı asıl davada; taraflar arasında 6 adet kesin hak ediş düzenlenmiş olduğu ve davacı alacağının 6.Kesin Hakedişe göre 785.380,18.-TL+KDV olduğu, bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık olmadığı,

dosyada mübrez 2/9/2019 tarihli bilirkişi raporunda yapılan mali incelemede taraf defter ve kayıtlarının incelenmesi neticesinde davacı yüklenicinin 319.298,20 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, birleşen davada --------- Esas sayılı davada; mali inceleme yapılmasının mümkün olmadığı, davalı işsahibinin ifaya eklenen ceza koşulu talep etmesinin mümkün olmadığı, bu hakkın son hakkedişte saklı tutulmamış olduğu Sayın Mahkemece aksi kanaate varılacak olursa ceza koşulunun 30 gün üzerinden 103.764 TL olarak hesaplanabileceği, davalının ayıba bağlı hak taleplerinin ve uğradığını iddia ettiği zararların ispata muhtaç olduğu,

birleşen davada ------ Esas sayılı davada; davalının fesih iradesine sonuç bağlanmasının mümkün olmadığı, bu dosyada Birleşen -------- E. Sayılı davada teminat olarak verilmiş çekin haksız yere paraya çevrilmiş olduğu ve davacıya iadesinin gerektiği, görüş ve sonucuna varıldığını bildirmişlerdir.--------İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davalı -------- Yapı tarafından iflas masasına başvuru yapılıp yapıldığı, yapılmış ise başvuru dilekçesi ve başvuru hakkında verilen kararın gönderilmesi istenmiş, verilen cevapta; ... vekili -------- müflis masasına ------- kayıt sıra numarası ile 321.572,12-TL alacak kayıt talebinde bulunduğu,

alacak talebinin ihtilaflı olarak kabul edildiği, Mahkemeniz davacısı İ.İ.K'nun 223.

Maddesi gereğince tebliğ gider avansı yatırmış olup, sıra cetveli ilanı ve masa kararı 16.04.2022 tarihinde -------- tebliğ (e-tebliğ) edildiği, tanzim olunan Sıra cetveli ilanı -------- ve 10.04.2022 tarihli -------- gazetesinde ayrı ayrı ilan edildiği bildirilmiştir.Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu -------Şti.'nin yüklenici ------- şirketinin iş sahibi olduğu, asıl davada yüklenici davacının eser sözleşmesi nedeniyle davalının bakiye 319.298,20 TL'yi ödemediği, birleşen-------- Es.

Sayılı dosyasında iş sahibi ------- şirketi eserdeki ayıplar nedeniyle ve yüklenicinin gecikmesi nedeniyle zarara uğradığı, zararın bir kısmının davalı şirket tarafından kabul edildiği, bir kısmının davalı şirket tarafından verilen 138.351,00 TL tutarındaki çek ile tahsil edildiği, 183.221,12 TL'lik kısmının ödenmediği, birleşen------- Es.

Sayılı dosyasında davacı yüklenicinin davalıya teminat olarak verilen 138.351,00 TL'lik çekin haksız tahsil edildiği ve bedelin iade edilmesi gerektiği iddia edilmektedir, sözleşmenin toplam bedelinin 785.380,18 TL olduğu, yapılan mali incelemede yüklenicinin 319.298,20 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesine göre “...belirtilen süre içinde tamamen ikmal ve teslim etmediği takdirde, geçecek her gün için işverene sözleşme bedelinin %0,05'i (binde beşi) oranında gecikme cezası ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt etmiştir.

Gecikme herhangi bir nedenle 30 günü geçerse işveren cezayı tahsil veya mahsup ederek bekleyebileceği gibi, hiçbir hüküm almaya veya protesto çekmeye gerek görmeden anlaşmayı feshedebilecektir.” TBK 179/2.maddesi "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”.

İş sahibi tarafından ceza koşulunun hakedişten kesinti olarak yapılacağının yükleniciye bildirmiş olmasına rağmen son hakedişten kesinti yapılmadığı, iş sahibinin ifaya eklenen ceza koşulunu saklı tutmadığı için teslim edilmesinden, son hakedişin düzenlenmesinden sonra sözleşmenin yüklenici tarafından feshedilmesinin mümkün olmadığı, hem sözleşmenin feshedildiğinin iddia edilmesi, hem de ceza koşulu talep edilmesinin çelişkili olduğu, TMK 2.maddesine aykırı olduğu, iş sahibinin ayıp iddialarını ve uğradığı zararları ispatlayamadığı anlaşılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.