İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1143 K.2021/156

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/1143 Esas

KARAR NO: 2021/156

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 21/10/2016

KARAR TARİHİ: 08/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, Yukarıda adı ve adresi yazılı davacı tarafından açılan hukuk davasının------ yargılama yapmaya görevli ve yetkili ------ yapılan yargılaması sonucunda aşağıda gerekçesi yazılı hükme ulaşılmıştır.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı arasında ------ sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre müvekkil şirketin, --------- yerine getirmeyi üstlendiğini ve müvekkilinin üzerine düşün tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve işin çoğunluğunu yaparak ----- hak ediş kazandığı halde davalı şirket sözleşme gereğince yapılmakta olan işin yapılmamasını, işi bırakmasını söyleyerek işin kalan kısmının yapılmasını engellediğini, müvekkilinin yapılmakta olan işin hiçbir neden yokken niçin durdurulduğunu davalı şirket yetkililerine sorduğu ancak herhangi bir yanıt alamadığını, görüşme yapılamadığını,

davalı şirketin bu şekilde müvekkilinin hak etmiş olduğu ---- vermemek için direnmesi nedeniyle --------- Yevmiye numarası ile ihtarda bulunularak söz konusu hak edilmiş olan ----- hak ediş alacağının ödenmesini istediği, davalı şirkete gönderdikleri ihtarnameye davalı şirket ------------numarası ile yanıt vererek,

müvekkilin üzerine aldığı ---------kapsamında ve fiili olarak yerine getirilmediği nedeniyle herhangi bir hak edişin tahakkuk etmediğini ve sözleşme ile taahhüt edilen edimin yerine getirilmediğinden bahisle asıl iş sahibi ile aralarında yapmış oldukları mikro tünel işini de kapsayan ----- tarihli sözleşmenin ilgili bölümünün feshedildiğini ileri sürdüğü, tüm bu nedenlerle alacağın tahsili için -----------dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu öne sürerek,

itirazın iptaline ve alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, dava dış ------ akdettiğini, müvekkili şirketin üstlendiği bu işin bir kısmını alt taşeron sıfatıyla davacıya verdiğini ve davacı ile --------- sözfeşme akdedildiğini, ancak davacının, üstlendiği işi yapmaya ehil olmadığı hususunun, kendisinden istenen belgeleri ibraz edemeyişinden anlaşıldığını, davacının tehlikeli işler sınıfında sayılan bu işi yapmaya yeterlilik belgesi olmadığının anlaşılması sebebiyle sözleşmenin davacıdan kaynaklı sebeplerle imkansız hale geldiğini, bu nedenle dava dışı-------- müvekkilinden alarak 3.kişiye yaptırdığını,

durum böyle olunca müvekkilinin yüklendiği işi yapamamasından dolayı müvekkilinin kar kaybına uğradığını, davacıya borcunun bulunmadığım savunarak davanın reddini ve % 20 kötü niyet tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67/1 maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek; taraf vekillerinin vermiş olduğu dilekçeler, ibraz ettikleri tüm deliller,---------- sayılı dosyası ve mahkememizce alınan bilirkişi raporu ile dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler tek tek incelenmiştir.

------- sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine ----- işlemiş faiz ---------- olmak üzere toplam --- tahsiline yönelik icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından ----- icra takibine itiraz edildiği, davanın yasal 1 yıllık süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmak üzere bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen -----tarihli raporda özetle.

Davacının ----yılında işletme defteri, ------ yılında ise bilanço esasına dayalı ticari defterleri ibraz ettiği, işletme defterinin noter kapanış tasdikinin yapılacağı hususunda bir düzenlemeye rastlanılmamış olduğu, ------ yevmiye defterinin süresinde noter kapanış tasdikinin yaptırıldığı, davacının ticari defterlerin incelenmesinde davalıya herhangi bir hakediş faturası kestiğine ve ödeme aldığına ilişkin bir kayda rastlanılmadığı, davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmediği bu yüzden inceleme yapılamadığı, bu durumda davacının takipteki ----- alacağını henüz faturaya bağlanmış hakediş alacağına dayandırdığı anlaşıldığı,

dosya üzerinde yapılan tetkik sonucu gerek davalı ------------ konusu sözleşmelere dayalı işin gerekli sorumluluklarını yerine getirmedikleri ve dava dosyasına gerekli delilleri sunmadıkları, davalı ile davacı arasında akdedilen ----- ------ başlıklı kısımda tehlikeli işlerin sözleşme kapsamında olduğunun belirtilmediğinin tespit edildiği, davalı tarafından davacının işi yapmaya ehil olmadığı iddiası bir an bile düşünülecek olursa, işin ehli olmadığı iddia edilen yüklenicinin sözleşmesi fesh edilmemiş ve işe başlamasına neden izin verildiği,

davacı, ------ güvenli bir şekilde inşa ettiği ve bu işe istinaden ----hak ediş kazandığını iddia ettiği, ancak ----tarihli sözleşmede toplam ------olarak görüldüğü, davacının iddiasına göre toplam yapmış olduğu iş ----- olduğuna göre toplam hak ediş miktarı; ------- olarak hak ediş talebinde bulunabileceği, davacının iddia ettiği ------- hak ediş hesaplamasının nasıl yapıldığının açıklanması gerektiği, davacı tarafından yapılmış olan ve günümüz itibariyle yapılan işin metrajı hesap edilemeyeceğinden, söz konusu çalışmaların fotoğraf, video, vb. delilleri dava dosyasına eklenmesi gerekli görüldüğü,

dava dışı---- davalıdan alarak 3. Kişiye yaptırdığı iddiası göz önünde bulundurulursa; ----- sözleşmede toplam ----- göre ve davacının------inşa ettiği iddiası dikkate alınınca geri kalan yaklaşık -----galerisi işinin hak ediş miktarının ödemesi 3. Kişiye ne kadar olduğu, yukarıda yapılan teknik incelemeden, davacının ------ alacağa hak kazandığı anlaşılmakta olup, takip tarihi itibariyle davalıdan ------ alacağı olduğu sonuç ve kanısına varıldığı, davacı takipteki alacağına ---- faiz talep ettiği, faiz başlangıcını, ------ tarihli sözleşme tarihi olup, sözleşmede, ödenecek vade konusunda bir düzenleme bulunmadığı,

davacı, ---- davalıya keşide ettiği ----yevmiye sayılı ihtarnamede; ----- tebliğden itibaren üç gün içerisinde ödenmesini istediği, ihtarnamede tebliğ şerhi olmamakla beraber davalı bu ihtarnameye, -----yevmiye sayılı ihtarla cevap vermekle davalının, tanınan -- günlük önel sonunda ---- tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü gerektiği, davacının yıllık---- kabul edildiği takdirde davacının, talep edebileceği faiz: ----- hesaplanabileceği, davacı, davalıya keşide ettiği ---- Noterliğinden davalıya keşide ettiği --------- sayılı ihtar için notere ödediği masraf bedelini talep ettiği, icra dosyasında ve gerekse davacı delilleri arasında;

noter masraf belgesi bulunmadığı, bu nedenle ihtar masrafı olarak ne tutar bir ödeme yapıldığı anlaşılamadığı, bu masraf belgesinin sunulması halinde, ihtar masrafının, ve buna isabet eden ------- faizin talep edilip edilmeyeceği, yüce mahkemenin takdirinde olduğu,

dava dosyasında, söz konusu işe ait teknik, bilimsel ve delil yetersizliği nedeniyle alacağa konu olan miktarın tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı. bununla beraber davacının yaptığı iş için bildirdiği ölçü miktarı dikkate alındığında davacının,---- tarihli sözleşmeden kaynaklanan hak ediş alacalının, ----ana para. ------- olması gerektiği hususunda görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, yapılan itirazların karşılanması amacıyla ek rapor tanzim ettirilmesi için dosya daha önce rapor sunan bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından sunulan ------ tarihli ek raporda özetle; davalı vekilinin ek inceleme gününde ticari defterlerini ibraz ettiği, incelenen ticari defterlerinde davalının sözleşme konusu işi aldığı dava dışı ------ tutarında fatura kestiği ve bu faturayı ----- yevmiye numarasıyla deftere kaydettiği, ancak davalının sözleşme konusu işi dava dışı bir şirkete yaptırdığına ilişkin herhangi bir kaydın olmadığının tespit edildiği, kök rapordaki, davacının kısmen sözleşme konusu işi yaptığı, hak edebileceği tutarın------olduğu, davalının ise, sözleşme konusu işi bir başkasına yaptırdığını ispat edemediğinin belirtildiği,

davalı vekili ise kök rapora itirazında, bu işin üçüncü bir kişiye yaptırıldığının ispat yükümlülüğünün müvekkiline ait olmadığını beyan ettiği, taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesine konusu işin, davacının mı yoksa davalının mı yaptığı hususunun tespiti noktasında toplanmakta olduğu,

eğer davalı, davacının ehliyetsiz ve yetersiz bir yapımcı olmadığını, bu nedenle sözleşmenin feshedildiğini iddia ediyorsa, ayrıca incelenen ticari defterlerinde sözleşme konusu işin yüklenici olarak asıl işveren ------ ediş faturası kesiyorsa, o halde işi, ya bizzat kendisi ya da davacı dışında bir başkası yaptığı sorusunun cevabı arandığı için İspat yükümlülüğünün davalıya ait olduğu yönünde bir görüş serdetmiş, davalı buna ilişkin bir kanıt sunmadığından, davacının bu işi kısmen yaptığı kanaatine varıldığı, davacının itirazının yeniden değerlendirildiği,

kök raporda varılan kanaatte bir değişiklik olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde;davacı ile davalı şirketin --------akdederek davacının alt taşeron olarak tayin edildiği , davaya konu işin kabaca ----------- kara yolu altından geçirilmesi için yer altı kazı çalışması olduğu, tarafların anlaşmalarının , davacıya davalı tarafından yer teslimi yapılmasının ve davacının davaya konu işin yapımı için bir müddet çalıştığının ihtilaf dışı olduğu, davacı bir müddet çalıştıktan sonra davalı tarafından davaya konu iş hususunda davacının teknik yeterliliği olmadığı anlaşılmakla işin durdurularak davacının ve işçilerinin şantiyeden çıkarıldığı,

dosyada bulunan bilgi ve belgeler, fotoğraflar ve davacı tanıklarının aşamalardaki tutarlı beyanlarından davacının söz konusu işte bir müddet çalıştığı ancak işin süresinin anlaşma çerçevesinde önemi olmayıp metrajının önemli olduğu , zira anlaşma çerçevesinde fiyatın kazı metrajı üzerinden belirlendiği, sözleşmedeki toplam ------------ değerlendirildiğinde geri kalan yaklaşık ----- hak ediş miktarının ödemesi asıl işverence dava dışı 3. kişiye yaptırıldığı, taraflar arasındaki---- tarihli sözleşmede toplam delgi metrajı, ---- öngörüldüğü,

davacının yapmış olduğu iş ----- için toplam hak ediş miktarının ------olarak hak ediş talebinde bulunulabileceği, davacının davaya konu işin yapımı hususunda yeterliliğinin olup olmaması konusunda ise davalının sözleşme imzalandıktan ,------ yapıldıktan sonra teknik yetersizlik sebebiyle davacıları şantiyeden uzaklaştırmasının davacıların yapmış oldukları imalat için hakedişlerini isteyemeyecekleri manasına gelmeyeceği,

zira yetersiz olduğunu iddia ettiği davacılarla sözleşme imzalayıp ,yer teslimi yapılması ve imalatın belirli seviyeye gelmesi safhasına kadar işin ehli olmadığı iddia edilen yüklenicinin sözleşmesi fesh edilmemiş olması ve işe başlamasına neden izin verildiği düşünüldüğünde mahkememizce davalının savunmalarına itibar edilemeyeceği mahkememizce değerlendirilmiş, davacı yanın keşif talebi hali hazırda davaya konu işin yapılıp bitirilmiş olduğu göz önüne alındığında keşfen herhangi bir hesaplama yapılamayacağı ve keşfin dosyaya yenilik katmayacağı anlaşılmakla keşif talebi reddedilmiş,

davacının davalıya göndermiş olduğu ihtarın tebliğ mazbatası dosyada bulunmamakla davalının ihtara cevap tarihi olan ---- davalının temerrüt tarihi olarak değerlendirilmiş, ----- tarihli bilirkişi raporları gerekçeli, bilimsel ve denetime uygun bulunmakla hükme esas alınmış ve takibin ----- asıl alacak ve ---işlemiş faiz olmak üzere toplam ------üzerinden devamına karar verilmiş, asıl alacak sarih olmayıp yargılama neticesinde sarahiyet kesbettiğinden likit olmadığı değerlendirilmiş ve icra inkar tazminatı talebi de reddedilmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.