İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/623 K.2022/966

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/150 Esas

KARAR NO : 2022/1012

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 05/02/2018

KARAR TARİHİ : 08/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (hizmet sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının işyerinde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini ve hakkında 28.05.2015 tarihli kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı tutulduğunu, bu tutanak gereğince davacı şirket görevlilerince yapılan incelemede ----- satış sözleşmesiz kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğinin bildirildiğini, bu tutanağa istinaden davacı şirket tarafından davalı adına faturalandırma yapıldığını ve icra takibine konu borç tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından söz konusu faturanın ödenmediğini, davalının 20.07.2017 havale tarihli itiraz dilekçesinde bir borcu bulunmadığı iddiasıyla takip konusu borca,

faize ve ferlerine itirazda bulunduğunu, fakat davalı borçlunun amacı bu anlamda tükettiği elektrik bedeli ödememek için bahane ürettiği, açıklanan nedenlerle; davalı tarafından icra takibine yönelik haksız ve yersiz itirazının iptali ile asıl uygulanacak %16,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, işbu gecikme faizi tutarına işleyecek %18 KDV ile birlikte devamına, davalının %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama harç ve masrafları ile vekalet ücretinin de davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf açtığı davadaki iddialarını, alacağını ispatlayamadığını en son 11.06.2020 tarihinde mahkeme tarafından davacıdan "Kayıtlarınızın tetkiki ile davalı ------ ile yapılan tüm sözleşme ve ekleri ile bunlara ilişkin fatura ve ödemelerinin birer örneklerinin çıkartılarak ivedilikle mahkememize gönderilmesi" talep edilmiş ise de bir kez daha alakası olmayan yanıtlar vererek davalı lehine olan delilleri sunmaktan kaçındığını bilirkişi tarafından alacağın varlığının tespiti bakımından davacının takip konusu yaptığı bedelin neye ilişkin ve ne tutarda olacağına,

fatura borcunun bulunup bulunmadığına gerek delil gerekse de dilekçelerinde yer vermediği, dosya kapsamında sunulan delil ve bilgilerin yetersiz olduğu ve buna göre herhangi bir tespit veya mütalaa verilemeyeceğini açıkça belirtildiğini, buna göre süresinde dosyaya ibraz edilmediği,

delil ve süresinde takip konusu alacağını kanıtlar şekilde beyanda bulunmayan davacının iddiaları doğrultusunda alacağın varlığının tespiti mümkün olmadığından davanın bu aşamasında davacı tarafından delil ve beyan sunulmasına muvafakatinin olmadığını beyan etmekle, HMK madde 30 uyarınca ve ispat külfeti davacıda olan ispatlanamayan davanın reddini ettiklerini, açıklanan nedenlerle; davanın reddine, kötüniyetli olduğu açıkça görülen davacının %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Hukuki Nitelendirme, Delillerin Değerlendirilmesi ve Netice Dava, İİK' nun 67/1 maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.

İtirazın iptali davası, takip borçlusunun ödeme emrine süresi içinde itiraz etmesi halinde, takibin devamını sağlamak amacıyla, takip alacaklısı tarafından 2004 sayılı Yasanın 67 nci maddesine göre, itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde açılan ve genel hükümler çerçevesinde incelenen bir eda davasıdır.Borçlunun itirazı, icra dairesi tarafından alacaklıya tebliğ edilmiş olmadıkça bir yıllık süre işlemeye başlamaz;

yüksek mahkeme kararlarına göre alacaklı, itirazın kendisine tebliğinden önce de itirazın iptali davası açabilir--------Alacaklı bir yıllık süresi içinde itirazın iptali davası açmaması halinde takip düşer ise de alacağı zamanaşımına uğramadığı sürece genel hükümlere göre alacağını dava edebilir.Davanın kabul edilmesi halinde, borçlu tarafından yapılan itiraz iptal edildiğinden, itiraz üzerine duran takibe (haciz) devam edilebilir.

İtirazın iptali davası devam ettiği sürece, bir yıllık haciz talebi süresi işlemez.İspat yükünün -kural olarak- davacıda olduğu itirazın iptali davasında, alacaklı (normal bir alacak davasında olduğu gibi) alacağının varlığını usul muhakemesinde caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Davanın reddi halinde, itiraz ile duran takip iptal edilmiş sayılır ve ilam kesin hüküm teşkil ettiğinden takip alacaklısı tarafından konusu aynı olan bir dava tekrar ikame edilemez.

Ayrıca borçlunun talep etmesi halinde, mahkeme, alacaklının kötüniyetle icra takibinde bulunduğu kanısına varırsa alacaklıyı yüze yirmiden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum eder (67/II). Kötüniyet olgusunu ispat yükü, tazminat talep eden davalı borçludadır. Tazminatın, asıl alacak üzerinden hesaplanması gerekir.Davanın kabulü halinde, itiraz üzerine duran takibe devam edilir; (varsa) ihtiyati haciz, kesin hacze dönüşür.

Ayrıca, alacaklı tarafça talep edilmesi halinde, takip konusu alacağın belirlenebilir (likit) olduğu durumlarda davalı (takip borçlusu) alacak miktarının asgari yüzde yirmisi oranında inkar tazminatına mahkum edilir.

Yüksek mahkemenin yerleşik uygulamasına göre hüküm altına alınacak inkâr tazminatının asıl alacak üzerinden hesaplanması gerekir------- Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; mahkememiz davacısı tarafından 14.801,33 TL asıl alacak, 704,54-TL gecikme faizi, 126,83 TL KDV olmak üzere toplam 15.632,70-TL tutarındaki toplam alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık faiziyle birlikte tahsiline yönelik olarak ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından 20/07/2017 tarihinde borca itiraz dilekçesi sunulduğu,

davanın yasal bir yıllık süresi içerisinde açıldığı görülmüştür.Davacı vekili dilekçesinde özetle, davalı yanın kaçak kullanım neticesinde mevzuat gereği ödemekle yükümlü olduğu tutarın tahsili amacıyla başlatılan takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın kaldırılması ve lehlerine inkar tazminatına hükmedilmesini istemektedir.

Davalı vekili ise, süresinde sonra verildiği anlaşılan dilekçesinde herhangi bir borcun bulunmadığını, sözleşmenin haksız yere feshedilerek tutanak tutularak işlem yapıldığını belirtmektedir.

Mahkememizce 28/6/2018 tarihli celse ara kararları gereğince, ilgili dağıtım şirketi -----satış şirketi ------ müzekkere yazılmış; davalı ------ cevap yazısı ile ilgili evrakın-----talep edilebileceğinin belirtildiği, ------ yazı cevabı içeriklerine göre ise özelleştirme sonrası sistemsel alt yapı iyileştirme çalışmalarının başlatıldığı ve bu kapsamda arşiv ve abonelik evraklarının farklı lokasyonlara taşındığını, bu nedenle talep edilen abonelik dosyasının tespit edilemediğini bildirmiştir.Dosya 25/10/2018 tarihli celse gereği iki kişiden oluşan heyete tevdi edilmiş,

13/12/2018 tarihli ilk heyet raporuna göre,"(-------) Yukarıda yapılan tüm açıklamalardan görüleceği gibi davacı kuruluş tarafından tanzim olunan tutanak ile dosya münderecatına,----- ve eki Kurul Kararlarına göre dava konusu mahalde kurulu olan tesisattan davalının ------- satış sözleşmesi akdetmeden alt kapağı mühürlenmemiş sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı.varsa kullanılan bedeli ile 02/10/2015 takip tarihine kadar hesaplanacak olan faiziyle birlikte takip tutarı raporda gösterilen hususların davacı kuruluş tarafından yerine getirilmesinden sonra belirlenebileceği tespit ve mütalaa edilmiştir" şeklinde belirlemelere yer

verilmiştir.

Rapora karşı her iki taraf da itiraz ve beyanlarını sunmuşlardır.Mahkememizce 18/4/2019 tarihli celsede, 7101 sayılı Kanun ile değişik TTK 4. maddesi gereğince yargılamaya basit usul ile devam olunmasına karar verilmiş; aynı celsede----- Esas sayılı takip dosyasına müzekkere yazılarak takip borçlusu adına gönderilen ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligat parçasının veya------ sorgulamasının ve borçlu tarafından verilen borca itiraz dilekçesinin havaleli bir örneğinin UYAP üzerinden gönderilmesi,

------müzekkere yazılarak 18.12.2018 tarihli yazı cevabı da ilgi tutulmak sureti ile taraflar arasındaki her iki sözleşme ve ekleri ile bunlara ilişkin fatura ve ödemelerin ve eklerinin gönderilmesi istenilmiş; ayrıca -----müzekkere yazılarak davalının -------ıban nolu hesabından davacı------ yapılan ödemelere ilişkin 2011-2018 yıllarına ait tüm hesap dökümlerinin çıkarılarak Mahkememize gönderilmesinin istenilmiştir.

15/4/2021 tarihli ek raporda da kök raporda belirtildiği gibi,

"(------) eki Kurul Kararlarına göre dava konusu mahaide kurulu olan tesisattan davalının ----- satış sözleşmesi akdetmeden alt kapağı mühürlenmemiş sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı,varsa kullanılan elektrik bedeli ile 02.10.2015 takip tarihine kadar hesaplanacak olan faiziyle birlikte toplam takip tutarı raporda gösterilen hususların davacı kuruluş tarafından yerine getirilmesinden sonra belirlenebileceği" belirtilmiştir.Temin edilen her iki rapor da hüküm tesisine elverişli görülmemiş;

taraf vekillerinin de itiraz ve beyanları göz önünde bulundurularak dosyanın uyuşmazlık konularında inceleme yapmak ve rapor düzenlemek için yeni bir heyete tevdi edilmesi tensip olunmuştur.Mahkememizce----- müzekkere yazılarak; davacı ------abone sayılı tesisata ait abone sözleşmesi talep kartonu, sayaç işaretleri, aboneliğin devam edip etmediği, sonlandırılması halinde tarihi, sonlandırma sebebi, davalıya bildirimin yapılıp yapılmadığı; düzenlenen ayrıntılı faturalar, ödeme tarihleri, açma/kapama tarihleri; tesisatın ödenmeyen fatura borcunun bulunup bulunmadığı;

takip dosyasıyla talep edilen 14.801,33.-TL asıl alacağın oluşumuna ait ayrıntılı hesaplama belgesi, hesaplamalarda kullanılan ait olduğu aya ait------birim fiyat listesi, son ödeme tarihini gösterir faturaların çıkartılarak Mahkememize gönderilmesi istenilmiştir.----- dağıtım şirketine yazılması gerektiğine dair yazı cevabına göre aynı müzekkerenin bu sefer ilgili dağıtım şirketi olan -----yazıldığı, ------- cevap yazısı ve eklerinin dosyamız arasına alındığı anlaşılmıştır.Dosya bu haliyle 1/2/2022 tarihli celse ara kararı gereği ek rapor temin edilmesine karar verilmişse de ilk rapordaki bilirkişilerden birinin vefat etmesi,

diğerinin de listede yer almaması nedeniyle yeni bir heyet teşkil edilmiştir.

8/4/2022 tarihli heyet raporunda;

"(-----) Takdir Sayın Mahkemenin olmak üzere, dava dosyası ve ekinde------yer alan her türlü bilgi, belge, tüm deliller, davacı tarafın ticari defterleri üzerinde yapılan incelemeler ve değerlendirmeler neticesinde;

6.1- Dava Konusunun; davalının kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı davacının Asıl Alacak

14.801,33TL, geçmiş dönem gecikme faizi 704,54 TL, KDV 126,83 TL olmak üzere toplamda

15.632,70 TL tutarlı alacağının tahsili amacıyla yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptali

talebinden ibaret olduğu,

6.2- Davacı tarafından Alacağının tahsili amacıyla ------ Esas numarası ile 02.10.2015 tarihinde takibe geçtiği, davalı yan tarafından borcaitiraz edildiği ve takibin durduğu,

6.3- Davacı yan tarafından yapılan itirazın iptali talebi doğrultusunda 05.02.2018 tarihinde ------sayılı huzurdaki davanın ikame edildiği belirlendiği,

6.4- Davacının 2015 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,

6.5- davalı ------ tarafında dosya kapsamına herhangi bir belge sunulmadığından inceleme

yapılamamıştır.

6.6- Davacı Tarafın ------ sicil numarası ile Tacir olarak

kaydolduğu görülmüştür.

6.7- davacı şirketin davalının kullanmış olduğu kaçak elektrik kullanımına istinaden

02.06.2015 tarihinde 14.801,33 TL tutarlı fatura düzenlediği görülmüştür. Davalı tarafından

işbu faturaya yasal süresi içerisinde itiraz edilmediği görülmüştür.-------)

Davacı yanın takip tarihi olan 02.10.2015 tarihinden itibaren değişen oranlarda 704,54 TL faiz

talep edebileceği,(-----)

6.9- Neticeten; Davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan toplamda 15.632,70 TL tutarında

Alacaklı olduğu" şeklinde belirlemelere yer verilmiştir.

İlgili rapor taraflara tebliğ edilmiş, taraflar itiraz ve beyan dilekçelerini süreleri içinde sunmuşlardır.Mahkememizce, 20/4/2022 tarihli ara karar ile, düzenlenen bilirkişi raporunda dava ve talep konusu olan kaçak elektrik fatura alacağının yerinde olup olmadığı ve tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmediği, yalnızca (bu hususta ara karar olmamasına rağmen) davacı defterlerinin incelendiği görülmekle; dosya, yeniden önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek tarafların iddia ve savunmaları kapsamında davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı,

kullandı ise bunun miktarı, talep edilen asıl alacak, işlemiş faiz ve----- tutarlarının yerinde olup olmadığı tespit olunarak uyuşmazlık konularına ilişkin rapor düzenlenmesinin istenilmiştir.

15/8/2022 tarihli ek raporda;"(-----) Dava Konusunun; davalının kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı davacının Asıl Alacak 14.801,33TL, geçmiş dönem gecikme faizi 704,54 TL, KDV 126,83 TL olmak üzere toplamda 15.632,70 TL tutarlı alacağının tahsili amacıyla yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu,Davacı şirketin davalının kullanmış olduğu kaçak elektrik kullanımına istinaden 02.06.2015 tarihinde 14.801,33 TL tutarlı fatura düzenlediği görülmüştür. Davalı tarafından işbu faturaya yasal süresi içerisinde itiraz edilmediği görülmüştür.

Davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan toplamda 15.632,70 TL tutarında alacaklı olduğu" belirlemelerine yer verilmiştir.Delillerin hasredilmesi, dava konusunun temeli olan belirli vakıalar bakımından ispat faaliyetinin gerçekleştirilebilmesi için tarafın bütün delillerini bildirdiği ve belirtilen delillerden başka delil ileri sürmemeyi taahhüt ettiği, başka bir deyişle yeni delil göstermek istemesi hıilinde hakimin bunu kabul etmeme veya reddetme riskini üstlendiği,

karara yönelik olmayan taraf usul işlemidir. ------Bir hukuki uyuşmazlıkta kural olarak davacı tüm delillerini, basit yargılamada dava dilekçesinde, yazılı yargılamada ise en geç cevaba cevap dilekçesinde bildirmek ve mevcut yazılı delillerini dilekçelerine eklemek zorundadır (m.121).Dilekçeler aşamasının tamamlanması ile delillerin hasredilmesi aşaması da tamamlanır. Zira, 6100 sayılı Yasanın belirlediği süreden sonra yeni bir delil ikame edilemez (m.145).

6100 sayılı Kanun’un 119/1-f hükmünde ayrıca, açık ve somut olarak gösterilmesi gereken her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğinin de belirtilmesi aranmıştır.

Keza, bu durum, yukarıda açıklanan 194 üncü maddenin ikinci fıkrasının da tereddüt uyandırmayacak derecede açık hükmünün bir gereğidir ------Bu kuralın iki önemli istisnaları; ıslah, karşı tarafın muvafakati ve yargılamanın neticelendirilmesini geciktirme amacı taşımayan hallerde Mahkemece ibrazına cevaz verilen hallerdir.Bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; davacı dağıtım şirketi, dava dilekçesi ile, ilgili takip dosyası, kaçak tespit tutanağı,----- sistem bakiye hesap özeti, tanık olarak tutanak mümzileri ve müvekkili şirketten istenecek diğer kayıtları delil olarak bildirmiştir.

28/6/2018 tarihli ara karar gereği hem davacı dağıtım şirketine hem de dava dışı ------ satış şirketine yazılan müzekkerelere cevaben, davacı şirket "ilgili evrakların ------- şirketinde olduklarını", dava dışı ------- şirketi ise "talep edilen abonelik dosyasının tespit edilemediğini" bildirmiştir.

Davacı şirketin her ne kadar 1/12/2021 tarihli cevap yazılarındaki ekler temin edilmişse de bu evrak esas alınarak belirleme yapılması yukarıda anılı -ve özellikle- somutlaştırılan her bir vakıanın deliller ile ilişkilendirilmesine dair usule ilişkin külfete aykırıdır. Zira yukarıda anılı 13/12/2018 ve 15/4/2021 tarihli raporlarda da mevcut haliyle hesaplama yapılamayacağının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin kendi kayıtlarının geç temini yahut arşivlenmesi veya imhası, bunların süresinde sunulamaması bakımından kusurunun bulunmadığı şeklinde yorumlanamayacağından delillerin hasredilmesi kuralının istisnalarından sayılamaz.

Açıklanan nedenlerle, delillerin hasredilmesinden çok daha sonra dosyaya ibraz olunan evrak içeriğinden hareketle temin edilen raporlara da itibar edilemeyeceğinden 8/4/2022 ve 15/8/2022 tarihli raporlara itibar edilmeyerek, sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiştir.