İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/728 K.2021/792

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/728 Esas

KARAR NO: 2021/792

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 06/06/2016

KARAR TARİHİ : 17/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davacılar ----müşterek çocukları olduğu, davalı ---- kadın doğum uzmanı --- tıbbı kötü uygulamaya ------- teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluîuğu üstlenmiş olduğu,------- hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiği, doktorun tıbbı kötü uygulaması sonucu down sendromu teşhis edilememiş ve küçük----- down sendromlu olarak doğduğu, hayat boyu devam eden bir iş göremezlik hali olduğu zarara uğradığı,

anne ve babasının çocuklarını görerek acı çekmeye devam edecekleri, davalarında davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılarak müteselsilen talepte bulunulduğu, bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla, davacı küçük --- göremezlik ----- maddi tazminat --- manevi tazminat, anne --- manevi tazminat, baba ---- manevi tazminat olmak üzere toplam ------tazminatın dava tarihinden avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ettikleri görüldü.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Mahkeme dosyasına hiçbir hasta evrakı celp edilmeden kusura ilişkin bilirkişi İncelemesi yapılmasının usule ve hukuka aykırı olduğunu, davacı---- gebelik süreci takiplerinin dava dışı ------ tarafından yapıldığı, gerçekleştirilen gebelik takibinde bebekteki down sendromunun teşhis edilememesinin tıbbi uygulama hatası olduğu ve dava dışı----mesleki faaliyetlerinin müvekkili şirket bünyesinde düzenlenen -------- teminat altına alınmış olduğunu ve bu sebepten ortaya çıkan zarardan davalı şirketin sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, dosya kapsamında kusura İlişkin değerlendirme yapılmadan önce,

davacıya uygulanan tedavi işlemine ait hasta kayıtlarının dosyaya celp edilmesi gerektiğini, --------- kayıtlarının karşı tarafın iddialarının doğruluk taşıyıp taşımadığı hususunda inceleme yapılabilmesi için elzem olduğunu, aşağıda belirtilen hususlann irdelenmesini ve bilirkişi heyetinde somut olaya ilişkin teknik bilgisi bulunan uzmanlık branşına sahip uzmanların yer almasını talep ettiklerini, sağlık hukuku konusunda uzman bilirkişinin hukuk alanında görüş bildiremeyeceği için --------hekimin eklenmesini tafep ettiklerini, açıklanan nedenlerle,

öncelikle Mahkeme dosyasında eksik olan ve bilirkişi İncelemesi yapılabilmesi için mutlak surette mevcut ofması gereken hasta kayıtlarının dosyaya celbi için ilgili Kurumlara müzekkere yazılmasını, hasta dosyasının eksiksiz olarak celp edilmesinden sonra, dava konusu olay ile bağlantılı uzmanlık branşına sahip hekimlerden oluşacak bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile kusura ilişkin rapor alınmasını, olguda sigortalı hekime atfı kabil kusur bulunmadığından haksız ve mesnetsiz davanın reddedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini verilmesini talep ettikleri görüldü.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; hukuki niteliği itibariyle; davacı ----hamileliği boyunca davalının sigortalısı olan doktor tarafından takip edilmesi ve tıbbı kötü uygulamadan dolayı Down Sendromu teşhis edilememesi sebebiyle davacı ----- down sendromlu olarak doğmuş olmasına bağlı olarak uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili davasıdır.

Davacı vekili, davalı tarafça ------ sigortalanan dava dışı doktorun müvekkili ----- hamileliğini takip ettiğini, dava dışı doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu müvekkili --- down sendromlu olduğunun hamilelik sırasında teşhis edilemediğini ve ------down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiştir.

Dava, davacılar ile dava dışı sigortalı doktor arasında bulunan tedavi hizmetine dair vekalet ilişkisinden kaynaklanan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alındığından bahisle gerçekleşen riziko nedeniyle tazminatın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir. Davacılar sigorta sözleşmesinin tarafı olmadığı gibi taraflar arasında sigorta sözleşmesinden kaynaklı bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, rizikonun sigorta poliçesi kapsamında olup olmadığı ile tazminattan davalı sigorta şirketinin sorumluluğu olup olmadığı noktasında çıkmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde TTK'nın 6. kitabında yer alan sigorta hukukuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu nedenle dava TTK. 4 maddesi gereğince mutlak ticari dava olup 5. maddesi gereğince Ticaret mahkemesi görevlidir.

Dosyada, davacı ------ davaya konu olay nedeniyle tutulmuş olan hasta dosyası ilgili sağlık kuruluşundan getirtilmiş, gelen hasta dosyası üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.

Alınan ----- tarihli ilk bilirkişi heyet raporunda özetle; ikili testin yapıldığı, ikili testte risk düzeyinin düşük çıkması nedeniyle sonraki testlerin yaptırılmamasında ----- uygulama yönünden atfı kabil kusurunun bulunmadığı rapor edilmiştir.

İlk rapora davacı tarafından itiraz edilmesi üzerine yeni oluşturulan bilirkişi heyetinden ----tarihli 2. heyet raporu alınmıştır.

Alınan 2. bilirkişi heyet raporunda özetle; davalının sigortalısının çalıştığı ----- ait epikiriz ve ikili test tahlil sonucu dışında down sendromunun teşhisi yönünden gerekli olan test ve tetkiklerin istendiği yada yaptırıldığına dair hastane kayıtlarına dosyada rastlanılmadığı, gebelik takibinde literatürde yapılması önerilen ikili testin yapıldığı, sonucun fizyolojik sınırlarda olduğu, ancak ---haftalarda yapılması gereken ---- testin istendiğine dair kayıtların dosyada olmadığı, 24. haftada üst düzey sonografinin istendiğine veya yapıldığına dair, bu testlerin sonuçlarına göre ----- istendiğine dair kayıt dosyada olmadığı,

sonuç olarak gebelik boyunca tavsiye edilen detaylı bilgilendirme formu ve istek formları ikili test hariç dosyada mevcut olmadığından gebelik takibinin eksik yapıldığı şeklinde rapor sunulmuştur.

Davalı tarafın itirazları sonucunda alınan ek bilirkişi heyet raporunda da; sonuç olarak davacı annenin bilgilendirildiğine dair herhangi bir kayıt olmadığı rapor edilmiştir.

Her ne kadar --- tarihli ilk bilirkişi heyet raporunda ----- uygulama yönünden atfı kabil kusurunun bulunmadığı rapor edilmiş ise de; raporu sunan bilirkişilerin dava konusu ile ilgili uzmanlıklarının olmadığı, raporun somut olayın oluş şekline uygun olmadığı anlaşıldığından hükme esas alınmamıştır. -------- tarihli 2. heyet raporu bilirkişilerin bu konuda uzman olmaları ve olaya uygun denetlenebilir şekilde rapor sunmuş olmaları nedeniyle hükme esas alınmıştır.

Dosya davacı tarafın zararlarının belirlenmesi için aktüer bilirkişiye tevdi edilerek --- tarihli rapor dosyaya alınmıştır. Raporda özetle; davacı ----- alınan rapora göre maluliyet oranının %60 olduğunun belirlendiği, davalı doktorun %100 kusurlu olduğunun kabul edilmesi halinde davacının sürekli iş göremezlik tazminat miktarının ---olduğu rapor edilmiştir.

Davacı vekili tarafından--- tarihli bedel artırım dilekçesi ile davacı --- manevi ve baba --- manevi, anne--- manevi olmak üzere toplam -----tazminat talep ettiğini belirterek talebini artırmıştır.

Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı --- davalının sigortalısı ------ tarafından gebelik takibinin yapıldığı dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığından, bunların yapılmasının, yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiğini, bu hususların takibinin yapıldığını ispatlayamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği, alınan bilirkişi raporlarında da davacı ---- maluliyetinin karşılığında ------sürekli iş göremezlik tazminatının hesaplandığı anlaşılmış, hesaplamanın usulüne uygun yapılması nedeniyle hükme esas alınmış,

manevi tazminat yönünden ise; davacı --- down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %60 olduğu; davacının şahsın yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında manevi olarak zarara uğradığı, diğer davacı-anne ve babanın, down sendromlu davacı ----- birlikte bir yaşayacakları ve ömür boyu bunun üzüntüsünü yaşayacakları, bu durumun davacı anne ve babada da manevi olarak zarara sebep olacağı kanaatine varıldığından ve manevi tazminatın da sigorta teminat kapsamında olduğunun belirlenmesi dikkatte alınarak davacıların maddi ve manevi tazminat davalarının kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.