İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/10 K.2021/845

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/10 Esas

KARAR NO : 2021/845

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 17/09/2013

KARAR TARİHİ : 29/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı borçlunun aralarında yapmış oldukları anlaşma gereğince müvekkilinin davalı -------- yapımını üstlendiğini, yapılan işin bedeli olarak---- kararlaştırıldığını, 27/06/2013 tarihli faturanın davalı borçlu ----tarihinde gönderildiğini, davalının fatura içeriğine 8 gün içinde itiraz etmediği gibi iade de etmediğini, davalı borçlunun kendisine gönderilen 168.740,00 TL'lik faturanın 93.000,00 TL'lik kısmını kararlaştırıldığı üzere 05/03/2013 ve 25/03/2013 tarihlerinde ödediğini, geriye kalan 75.740,00 TL'lik kısmını ise taraflar arasında ne zaman ödeneceğine ilişkin anlaşma olmasına rağmen ödemediğini,

bunun üzerine Kadıköy ---- tarihli ihtarnamenin gönderilerek bakiye kalan ---- içinde ödenmesi aksi durumda yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiğini, ihtar süresi içerisinde borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlu hakkında İstanbul Anadolu---.

İcra Müdürlüğünün --- sayılı dosyası ile ----- işleri bedeline ilişkin toplam fatura bedelinden ödenmeyen 75.740,00-TL'nin tahsili cihetine gidildiğini, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı borçlunun kendisine gönderilen 168.740,00 TL'lik faturaya herhangi bir itirazda bulunmadığını, fatura miktarının 93.000,00 TL'lik kısmının ---- ödenmediğini, müvekkilinin yaptığı işin bakiye kalan 75.740,00 TL'sini tahsil edebilmesi için haklı olarak icra takibi başlattığını belirterek davalı borçlunun yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile duran takibe devam edilmesine,

alacak miktarının likit olması ve itirazın haksız ve hukuka aykırı olması sebebiyle takip miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ---- akdi ilişki ve işin yapılıp teslim edildiğini ispat yükünün davacıda olduğunu, böyle bir borç doğuracak iş yapılmadığını veya mal teslim edilmediğini, davacının takip ve dava konusu yaptığı alacak miktarına ilişkin sözleşmeyi ve bu miktara ilişkin mal/iş teslimini kanıtlamak durumunda olduğunu, faturalar içerdikleri malların teslim edildiğinin kanıtı olamayacağını, malların teslim edildiğine dair iddianın kesin delillerle --- dair yetkili imzayı içeren irsaliye ile kanıtlanması gerektiğini, fatura sözleşmenin yapılması ile değil,

yerine getirilmesi safhasıyla ilgili bir ticari belge olup faturanın taraflar arasında kurulmuş sözleşme ilişkisinin unsurlarını gösteren veya sözleşme şartlarını tespit eden bir belge niteliğinde olmadığını, faturaya itiraz edilmemesinin taraflar arasında bir sözleşme ilişkisinin varlığını göstermediğini, malın satıldığı veya teslim edildiğinin davacı tarafça kanıtlanması gerektiğini, faturanın içeriğinin 8 gün içinde itirazda bulunulmadığı takdirde sadece faturada belirtilen verilerin doğru olduğu karinesinin doğduğunu, bu nedenle faturanın verilmesine neden olan iş veya hizmetinde yapılmış olduğunun kabul edildiğinin anlaşılamayacığını,

uyuşmazlık halinde işin yapılmış olduğunun kanıtlanması gerektiğini, ayrıca davalıya tebliğ edilmiş olan fatura içeriğinin kesinleşmesinin söz konusu olamayacağını, kaldı ki davacının dilekçesinde belirttiği ---- faturaya Bakırköy --. Noterliğinin --- yevmiye nolu ihtarnamesiyle itiraz edildiğini belirterek davanın reddine, davacının %40 kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; Hukuki niteliği itibariyle taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi kapsamında bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla davacı tarafça başlatlan İstanbul Anadolu ----. İcra Müdürlüğünün ----- sayılı ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Eldeki dava öncelikle Mahkememizde ---- Sayılı dosya numarasını almış, Mahkememizce yapılan yargılama sırasında keşif yapılmış, yapılan keşifte sunulan rapora istinaden davanın kabulüne karar verilmiş, verilen kararın davalı tarafça temyizi üzerine. Yargıtay ---- Hukuk Dairesinin ----- Karar sayılı ilamında:"Davacı ile davalı arasında sözlü eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu konusunda bir ihtilâf yoktur. İhtilâf iş bedelinde toplanmaktadır.

Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığından ve işin bedeli önceden kararlaştırılmadığından dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 481. maddesi uyarınca iş bedelinin, eksik ve ayıpları da düşülerek yapıldığı yılın mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi ve belirlenen bu iş bedelinden de iş sahibi tarafından yasal delillerle ispatlanan ödemelerin düşülmesi gerekir.

Yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu raporunda açıklanan bu yöntem uygulanmaksızın sadece davalı tarafından iade edilen fatura bedelinden ispatlanan ödeme düşülerek sonuca ulaşıldığından hükme esas alınması doğru olmamıştır.

Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak işin yapıldığı 2013 yılı itibarıyla eksik ve ayıpları da gözetilerek mahalli serbest piyasa rayiç fiyatlarına göre iş bedeli hesap ettirilmeli, bu şekilde bulunacak iş bedelinden ödendiği ispatlanan 93.000,00 TL mahsup edilerek varsa davacının bakiye alacağı belirlenip hüküm altına alınmalıdır." gerekçesi ile bozulmuş olup Mahkememizce bozma ilamına uyulmuş ve bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyeti ek raporunda davalının iş yerini terk etmesi sebebiyle yeniden inceleme ve tespitin yapılamadığı, hesaplama yapılmasının mümkün görülmediği ancak davacının edimlerini yerine getirmediği varsayıldığı takdirde toplam 3.500,00-TL'nin ------ edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bilirkişi ek raporu doğrultusunda Mahkememizce davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiştir.

Yargıtay --- H.D. ----. Sayılı ilamında: "Mahkemece 09.03.2017 tarihli duruşmada bozma ilamına uyularak bozma doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş, dairenin bozma ilamında keşif yapılması gerektiği belirtilmediği, mahkemece de 6100 sayılı HMK'nın 288 ve devamı maddesi uyarınca keşif yapılmasına dair ara kararı verilmediği gibi 12.12.2017 tarihli duruşmada kurulan ara kararı ile davalının keşif yapılması istemi de reddedilmiştir.

Gerçekte de aradan geçen zaman ve sözleşme konusu işin yapıldığı iş yerinin başkasına devredilmiş olması sebebiyle yeniden keşif yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi mahkemece keşif ara kararı verilerek keşif için mahalline gidilmediğinden 6100 sayılı HMK'nın 291. maddesi hükmüne göre, davalının bu delilden vazgeçmiş ve iddia ile vakıayı kabul etmiş sayılması mümkün değildir.

Kendilerinden ek rapor istenilen bilirkişiler bozmadan önce mahallinde yapılan keşfe bağlı olarak rapor düzenledikleri ve mahallinde tespit ettikleri izlenimlerin notları kendilerinde bulunduğu ve daha önce yapılan keşifte tespit ettikleri eksik ve kusurların giderildiği davacı yüklenici tarafından ileri sürülüp kanıtlanamadığına göre bozmadan önce yapılan keşifteki bulgulara göre değerlendirme yapılması zorunludur.

Bu durumda mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği -------, dosyada mevcut delil ve belgeler ile bilirkişilerin yapılan keşifte tespit ettikleri izlenim ve bulgulara göre, eksik ve kusurları dikkate almak ve düşülmek suretiyle, davalı iş sahibi yararına olan ------, işin yapıldığı ----piyasa rayiçleri ile bedeli (bu bedel içerisinde yüklenici kârı ve KDV olacağından bunlar ayrıca eklenmeksizin) konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, kanıtlanan 93.000,00 TL ödeme düşüldükten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken,

bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. " gerekçesi ile Mahkememiz kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce bozma ilamına uyulmuş, ek rapor alınmak üzere ara karar oluşturulmuştur. Eldeki davada işin eksiksiz biçimde yapıldığını ispat yükü davacıdadır. Davacı vekiline bilirkişi ek rapor ücretini yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmiş, kesin süreye rağmen ücret yatırılmadığı takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağı ve mevcut dosya kapsamına göre karar verileceği ihtar edilmiş, aradan geçen üç aylık sürede ücret yatırılmamış ve son duruşmada davacı vekili mevcut dosya kapsamına göre karar verilmesini talep etmiştir.

YHGK'nın ---- gün ---- Sayılı ilamında: "Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir." gerekçesiyle kesin süreye uymamanın yaptırımı belirtilmiştir.

Gider avansı ve delil avansı HMK'da ayrı ayrı düzenlenmiş olup, Mahkemece usulüne uygun olarak yapılan ihtarata rağmen ispat yükü kendisine düşen taraf bilirkişi ücretini yatırmadığı takdirde yerleşik Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere bu delile dayanma olanağı kalmamaktadır.

Eldeki dava dosyasında da bozma kararı nazara alınarak ek rapor alınması gerektiği, davacının talep edebileceği bakiye iş bedelinin ancak bilirkişiler aracılığıyla tespit edilebileceği, bilirkişi ücreti yatırılmadığı takdirde talebi hakkında mevcut dosya kapsamına göre Mahkemece kanaate ulaşılamayacağı anlaşılmış, davacının bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılması sebebiyle dava ispatlanamamış olduğundan davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.