İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/363 K.2021/589

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/363 Esas

KARAR NO : 2021/589

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 14/08/2020

KARAR TARİHİ: 13/04/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Borçlunun ----- numaralı tesisatta sayaçsız elektrik tükettiğinin tespit edildiğini ve---- tarihinde mühürlendiğini, müvekkili şirket çalışanları tarafından --- tarihinde yapılan rutin kontroller esnasında borçlunun ---- adresinde kain dükkana bağlı olan tesisatta sayaç olmadan, dağıtım şebekesine direkt bağlanarak --- tarihinde kesilen enerjinin açıldığının tespit edildiğini, bu tespit üzerine --------- tarihinde kesilen elektrik ---- tarihinde açıldığını ve işbu durumun tespit edildiğini ------ tutarında kaçak elektrik faturası tanzim edildiğini,

---- vade tarihli kaçak faturasının ödenmemesi üzerine ------- tutarında icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçluya -------- tarihinde borca itiraz edildiğini, borçlunun itirazının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, herhangi bir geçerli gerekçe sunulamadığını, tanzim edilen kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı ile borçlunun kaçak elektrik tükettiğinin sabit olduğunu, borçlunun bu tutanağın aksi ispat edilerek kaçak elektrik tüketilmediğini ve haliyle borçlu olunmadığı ortaya konamadığını,

bu açıklamalar ışığında icra takibine konu alacağın varlığı ve miktarının taraflar arasında çekişmesiz olması aynı zamanda davalının itirazının haksız olması sebebiyle hukuki dayanaktan yoksun, haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz eden borçlu aleyhine icra ve iflas kanunu'nun 67. Md. Uyarınca takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatın hükmedilmesini, itirazın iptalini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin ----- kurucu ortağı olduğunu ancak takibe konu borcun şirkete ait olmadığını, şirketin adresinin ------- olduğunu, dava konusu edilen elektriğin kullanıldığı adres olmadığını, müvekkili şirketi yukarıdaki adreste ---- tükettiğini, davaya konu --------- ----- şahıs adına yapıldığının açıkça görüldüğünü, tespit tutanaklarının da müvekkilinin isminin yazıldığının görüldüğünü, müvekkilinin davacı şirketle abonelik sözleşmesi yaptığını, borcundan dolayı sayacının mühürlendiğini daha sonra kaçak elektrik tüketimi olduğu dilekçesinde belirttiği üzere davacının da kabulünde olduğunu,

her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili davaların ticari dava olduğunu, dava konusu yerin müvekkilinin ortağı olduğu şirketin adresi olmadığından görev itirazlarının olduğunu, dava konusu tahakkuka ilişkin tespit ---- tarihinde yapıldığını, bunun öncesinde en son düzenlenen tutağın ---- tarihinde olduğunu, iki tespit arasında ---- aylık bir süre olduğunu, kaçak elektrik kullanım süresinin --- geçemeyeceğini, bu nedenle----- aylık tüketim faturasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tarafların tacir olduğu gerekçesiyle ticari faiz istenmiş ise de müvekkilinin şirket sahibi olmasının taraflar arasındaki ilişkiyi ticari ilişki yapmadığını,

müvekkilinin şirket faaliyet adresinin başka bir adres olduğunu, hal böyle iken takibe konu borcun dayanağı fatura kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca düzenlenmediğinden, bilirkişi incelemesi ile kaçak kullanım olup olmadığının ve faturalandırılmasının yapılarak borcun tespiti, ödeme belgelerinin dikkate alınması ile müvekkilinin borçlu olup olmadığının tespiti ile itirazlarının haklılığının değerlendirilmesini ve bu doğrultuda hüküm kurulmasını, bu nedenlerle açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; Hukuki niteliği itibariyle kaçak elektrik tutanağına istinaden davacı tarafça başlatılan------- icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

Bilindiği gibi, bir davanın Ticaret Mahkemelerinde görülebilmesi için açılan davanın mutlak veya nispi ticari davalardan olması gerekmektedir. Mutlak ticari davalar 6102 sayılı TTK'nun 4. Maddesi uyarınca TTK'nda düzenlenmiş olan bütün hususlardan doğan davalar ile TTK'nun 4. Maddesinde belirtilen özel kanunlardaki davalardır. Nispi ticari davalar ise her iki tarafın tacir olduğu ve dava konusu uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olduğu davalardır.

Öte yandan 6335 sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK.'nın 5. maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür ve görev hususu HMK'nun 114/c maddesi uyarınca dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Dava konusu kaçak elektrik alacağı haksız fiil niteliğinde olup mutlak ticari dava değildir. Bu durumda nispi ticari dava şartlarının oluşup oluşmadığını değerlendirmek gerekmiştir. Davacı taraf kaçak elektriğin ticarethanede kullanıldığından bahisle Mahkememizin görevli olduğunu iddia etmiş olup, kaçak elektriğin iş yerinde kullanılması uyuşmazlığı mutlak ticari dava haline dönüştürmez.

Zira mutlak ticari davalar kanunda sınırlı sayıda sayılmış olup, nispi ticari davalar da her iki tarafın tacir olması ve ticari işletmelerine ilişkin olması şartına bağlı tutulmuştur. İşyeri olan her şahsın aynı zamanda tacir olduğu söylenemez. Esnaf olup olmadığının araştırılarak görev hususununu değerlendirmek gereklidir.

Nitekim benzer nitelikte bir davada ---------- Sayılı ilamında: "Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; kaçak elektrik tutanaklarında abone grubunun ticarethane olarak belirlendiği, davacı tarafından dava dilekçesinde davaya konu yerin iş yeri olduğunun belirtildiği, mahkemesince tacir-esnaf araştırması yapılmaksızın yargılamaya devam edilerek kara verlidiği görülmektedir.

TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan mutlak ticari davalar kapsamında değildir. Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir.

Davada, davalının, tacir mi esnaf mı olduğu saptanmadan, buna dair araştırma yapılmadan, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı,---------- getirtilmeden, hangi usule göre defter tuttuğu araştırılmadan, ----- çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alınmadan ve bu deliller toplanıp karar yerinde tartışılmadan, salt abonelikte yazılı------ verilen karar, usul ve hukuka uygun bulunmamış, bu nedenle bunlar toplanıp kararda tartışılarak,

eğer tacir niteliğinde ise Ticaret Mahkemesi olarak devam edilmek, esnaf niteliğinde ise genel mahkemeler görevli olduğundan Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmek üzere, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılması ile dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.." gerekçesi ile bu hususa değinmiştir.

Davalı vekili davaya konu adresin müvekkilinin ortak olduğu şirket adresi ile aynı olmaması sebebiyle tüketici mahkemelerinin görevli olduğunu beyan etmiş olup, Mahkememizce -------- müzekkereden davalının esnaf ve tacir kaydının olmadığı anlaşılmıştır.------ müzekkere yazılarak davalının vergi kaydının bulunup bulunmadığı, kaçıncı sınıf tacir olduğu, hangi esasa göre defter tuttuğu, yıllık vergiye esas gayri safi kazancının ne olduğu sorulmuş, gelen yazı cevabında davalının potansiyel mükellef olduğu, şahıs mükellefiyeti adına gelir getirici kazanç elde etmediği bildirilmiştir.

Davalının bunun yanında ----- ortak/temsilcisi olduğu, ------- temsilcisi olduğu bildirilmiştir. Mahkememizce---- kontrollerde de davalının --------- ortağı olduğu anlaşılmıştır. Bilindiği gibi şirkete ortak olmak, müdür olmak tek başına tacir sıfatı kazandırmaz. Tacir sıfatı kazanmak için bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletmek ve esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamak gereklidir.

Yine dava konusu kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği adreste davalının müdür olduğu-------- gösterdiği anlaşılmaktadır. Ancak kaçak elektrik tutanağı şirket adına değil davalı adına düzenlenmiş olup, dava da şirkete karşı açılmadığına göre; adreste davalının müdürü olduğu şirketin faaliyet göstermesi, davalının varsa şahsen kullandığı kaçak elektrikten doğan alacağın sırf bu nedenle davanın nispi ticari dava haline gelmesine sebep olmayacağı açıktır.

Önemli olan davalının tacir olup olmadığıdır. Davalının gelir getirici kazanç elde etmediği vergi dairesince bildirilmiştir.------- cevabından da şahsi ticari işletmesi bulunmadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca eldeki davada nispi ticari dava şartlarının da sağlanmadığı, ancak uyuşmazlığın iş yerinden kaynaklanması sebebiyle asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu kanaatine varılmış, Mahkememizin görevsizliğine karar vermek gerekmiştir.

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ,------ birlikte değerlendirildiğinde, davada mutlak ticari dava ve nispi ticari dava koşulları bulunmadığından Mahkememizin görevli olmadığı, genel nitelikte görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu anlaşılmış, görev kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasında değerlendirilmesi gerektiğinden Mahkememizin görevsizliğine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.