İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/142 K.2024/439

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/142 Esas

KARAR NO: 2024/439

DAVA

Tazminat (Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası sebebiyle )

DAVA TARİHİ: 25/02/2021

KARAR TARİHİ: 29/05/2024

Mahkememizde görülmekte olan Maddi ve Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili --------, küçük ----------- annesi olduğunu, gebelik takibinin dava dışı ---------, -------- ve ---------- tarafından yapıldığını, ----------- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 01/01/2021 - 01/01/2022 tarihlerinde geçerli olmak üzere -------- no ile davalı ------- şirketi tarafından düzenlendiğini, --------- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 17/05/2020 - 17/05/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---------- no ile davalı ---------- Şirketi tarafından düzenlendiğini,

----------- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 28/02/2020 - 28/02/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere -------- no ile davalı -------- şirketi tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorların gebelik takibinde davacı anneyi, down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük davacının down sendromlu doğmasına sebebiyet verdiklerini, down sendromunun gebelikte tespitinin mümkün olduğunu,

tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin veren bir tebliğ olduğunu belirterek, hakları sakla kalmak kaydıyla küçük ---------- için 430.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil) maddi tazminat, 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne --------- için 20.000,00 TL manevi tazminat ve müvekkili baba ----------- için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı --------- Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle.

Öncelikle usule ilişkin itirazları olduğunu, çocuğun doğumu 07/02/2018 tarihinde olduğundan bu tarihten itibaren 3 sene geçmesi dolayısıyla zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın sigortalı hekim ---------- ihbarını talep ettiğini, ayrıca dava dilekçesinin açıklattırılmasını talep ettiklerini, dava dilekçesinde detaya yer verilmediğini, esasa yönelik itirazlarına ilişkin olarak; dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği, davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü, doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde hangi tarihlerde yapıldığı,

gebelik takibine ilişkin yapılan test ve sonuçları, davacı bebeğin hastanede mi evde mi doğduğuna ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde yer almadığını, gebelik takibinin 40 haftaya yayılmış bir süreç olduğunu, bu süreci birden fazla hekimin ve hastanenin takip edebildiğini, gebelik takibine ilişkin tedavi, kontrol evraklarının celbinin gerektiğini, ---------- ----------- Hastanesinde 28/09/2017 ve 30/10/2017 tarihlerinde sadece iki kez muayene ettiğini belirterek öncelikle zamanaşımı itirazlarının kabulünü, davanın sigortalı hekime ihbarını, tüm hastane evrakları geldiğinde üç kişilik Perinatoloji,

Tıbbi Genetik ve Deontoloji bölümlerinde öğretim görevlisi bilirkişilere dosyanın tevdiini, açılan davanın reddi ile yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı --------- şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle.

Öncelikle davanın ---------- ile ---------- ihbar edilmesini, --------- yönünden müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, olay tarihinde -------- poliçesinin bulunmadığını, zamanaşımı itirazları bulunduğunu, ayrıca husumete ilişkin itirazlarının da bulunduğunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13/1 maddesinde "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar." hükmünün bulunduğunu, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığını,

dava konusu olguda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespitinin mümkün olmadığını, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde fetüse müdahale imkanı bulunmadığını belirterek öncelikle davanın zamanaşımı ve husumet itirazları yönünden reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, davanın sigortalı hekimlere ihbar edilmesini, dosyanın rapor alınmak üzere -------- kurulu'na gönderilmesini, yapılacak yargılamada, illiyet bağı,

sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, yargılama masraflarının karşı tarafa tahmilini talep etmiştir. Davacı vekili, davalı --------- Şirketi vekiline karşı vermiş olduğu cevaba cevap dilekçesinde özetle.

Davalı sigorta şirketinin zamanaşımı itirazlarına ilişkin olarak sigorta konusu olaydan itibaren 10 yıl olduğu, bu itirazın reddedilmesinin gerektiği, dava dilekçesinin HMK 119'daki şartları taşımadığı iddiasının mesnetsiz olduğunu, 06/04/2021 tarihli tensip tutanağı ile dava dilekçesinin kabulüne karar verildiğini, taleplerinin son derece yalın ve basit olduğunu, davacın annenin usulünce aydınlatılmış onayı alınarak aydınlatıldığını ispat yükünün davalıda olduğunu, davayı uzatmaya yönelik, taraftar toplamaya matuf ihbar talebinin de reddedilmesi gerektiğini, gebelik takibinin,

sigortalı doktorun otuz günden fazla sigortasız kaldığı dönemde meydana gelmiş olsa bile davalı sigorta şirketinin sigorta limiti dahilinde müvekkillerinin zararını karşılamak zorunda olduğunu belirterek özetle davalı sigorta şirketinin aydınlatılmış onam aldığına ilişkin ispat yükünü yerine getirememiş olduğu, ----------- Hukuk Dairesi kararları uyarınca kusurlu ve sorumlu olacağı, küçük ------- --------Kurumu'na gönderilerek rapor düzenlenmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE :Dava, dava dışı hekimlerin tıbbi kötü uygulamasına dair zorunlu mali sorumluluk sigortacısına karşı açılmış maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Davalı -------- sigorta dava dışı -------- ve ---------- zorunlu mali sorumluluk sigortacısıdır.

Davalı --------- Sigorta ise, dava dışı --------- zorunlu mali sorumluluk sigortacısıdır.--------- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 01/01/2021 - 01/01/2022 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---------- no ile davalı -------- şirketi tarafından düzenlendiği, --------- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 17/05/2020 - 17/05/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---------- no ile davalı ---------- Şirketi tarafından düzenlendiği,

-----------Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 28/02/2020 - 28/02/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere -------- no ile davalı ------- şirketi tarafından düzenlendiği görülmüştür.Davacı anne -----------, iki sağlıklı erkek çocuğundan sonra, 07/02/2018 tarihinde ---------- down sendromlu olarak dünyaya getirmiştir. Gebelik boyunca Temmuz 2017 tarihlerinde ----------. Eylül 2017 tarihlerinde ---------.

Ekim 2017 tarihlerinde ----------, Ekim- Kasım 2017 ve Ocak 2018 tarihlerinde -------- tarafından muayene edilmiştir.--------- Devlet Hastanesine, -------- Hastanesi'ne müzekkereler yazılmış, tedavi ve tanı evrakları celp edilmiştir.Gelen yazı cevaplarından 30/10/2017 tarihinde -------- tarafından yapılan kaydında, “fetal anomali taraması için üniversite hastanesine gitmesi önerildi, fetal anomali taraması yapılmadığı bildirildi” ibaresi vardır.

Yine 20/10/2017 tarihinde -------- tarafından yapılan muayene sonunda “üçlü test ve anomali taraması önerildi” şeklinde kayıt olduğu davacı annenin tıbbi kayıtlarına göre 30/10/2017 tarihinde üçlü tarama testini yaptırdığı ve 31/10/2017 tarihli raporda down sendromu ihtimalinin cutoff değeri altında (risk altında) kaldığının belirtildiği görülmüştür.Hekimin, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sebebiyle maddi ve manevi zarara uğranıldığı iddia edilerek çocuk için maddi ve manevi tazminat;

davacı anne ve baba için de manevi tazminat isteminde bulunulmuştur.Tıbbi verilere ve -------- raporunda ayrıntılı belirtildiği üzere, çocuğun down sendromlu doğması ile hekimin tıbbi uygulamaları arasında illiyet bağı yoktur. Down sendromu kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anomalliktir. Hekim hatası ile oluşmadığı gibi, tedavi ile giderilebilmesi de mümkün değildir.

Burada önem arz eden husus down sendromunun tanısına dair kesinlik içermeyen kimi tarama ve testlerin varlığından gebe kadının haberdar olmasıdır. Gebelikte genetik anomalilik tespit edilirse fetüsün tahliyesini talep edip etmeyeceği gebenin tercihi olduğu gibi, gebe kadının tercihi fetüsün tahliyesi olsa dahi, bu talep de ilgili kurul tarafından uygun bulunup bulunmayacağına bağlıdır.Diş çekiminde de ölüm sonucuna varan komplikasyonlar meydana gelebildiği bilinmektedir.

Ancak her diş hekiminin, dişçi koltuğuna oturan her hastaya, her diş çekiminden evvel ölüm ihtimalinin olduğunu hatırlatması beklenemez. Gebelik gibi özel bir durum olmasa bile, gerekli olmayan durumlarda, tüm kötü ihtimallerin (üstelik güçlü tanı imkanı da yokken) hastaya sayılması, aydınlatma yükümlülüğü değil; aksine hastayı korkutmak, tedavi almaktan vazgeçirmek yahut yoğun stres gibi psikolojik başkaca sıkıntılar edindirmek sonucuna hizmet eder.

Burada aydınlatma yükümlülüğünün de, bir referans aralığı olduğunu, hekimin her hastanın kendi özel durumuna ve sağlık mevzuatının kabul ettiği kriterlere göre bunu belirlemesi gerektiğini kabul etmek gerekir.

Diğer bir ifadeyle hastanın kendi özel tıbbi kayıt ve sonuçları, hangi komplikasyonlar hakkında aydınlatılması gerektiği hususunda belirleyici olacak; hekimin de güncel tababet kurallarına göre bunu takip ve tayin etmesi beklenecektir.Tarama testlerinin sonucunda anne karnındaki bebeğin down sendromlu doğmasının yüksek riskli çıkması halinde hekimden sıradaki daha ayrınıtılı tarama testini önermesini, yahut durumun gereğine göre amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak amniyosentez uygulamasını (bu işlemin sebep olacağı düşük riskiyle) beraber açıklamasını bekleyebilirsek de,

tarama testlerinde riskli çıkmayan anne adayları için hekimden aynı aydınlatmayı yapmasını beklemek insan doğasıyla, aydınlatma yükümlülüğünden umulan fayda ile ve hatta vekalet ilişkisi ile bağdaşmaz. Hekimin vekalet ilişkisinden doğan özen borcu, asilin (gebe kadının) beden ve ruh sağlığını olumsuz etkileyecek tüm davranışlardan da kaçınmayı gerektirir.

Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünün hemen her durum ve koşulda, mutlak biçimde aramaktan ziyade, sağlık otoriterince kabul edilen riskli referans aralıklarının varlığında, güncel tabebet kurallarına göre aramak gerekir.Somut olayda davacı anneye fetal anomali taraması yaptırmak üzere üniversite hastanesine gitmesi önerildiğine göre davacı annenin yeter ölçüde aydınlatıldığını kabul etmek gerekir.

Davacı annenin tıbben zorunlu olmayan bu test ve taramaları yaptırmamasının esasa etkisi yoktur. Kaldı ki tarama sonuçlarının kesinliği de yoktur. Eldeki davada, davacı anne üçlü tarama testini yaptırmış down sendromu riski de çıkmamıştır.Somut olayda davacılar, üç hekim sebebiyle iki sigorta şirketine davayı yöneltmiştir. Hastane kayıtlarına göre iki doktorun davacı anneye tarama testi önerdiği görülmüştür.

Önemli olan hastanın aydınlatılması olup; hangi doktorun aydınlattığının da bir önemi yoktur. Tarama testlerinin önerilmiş olması, bunların neyi taradığını ve neyi taramadığını da hekimin anlattığı anlamına gelir. Zira tüm teferrüatın muayane kayıt formuna yazdırılmasını beklemek hayatın akışına uygun olmayacaktır.

Davacı annenin üçüncü çocuğuna gebe kaldığı, yaşı, sağlığı, ekonomik ve kültürel düzeyi bir arada düşünüldüğünde, mevcut doktorların tarama testi önerisi ile ihtimallerin varlığı konusunda bilgi sahibi olduğu kabul edilmiştir.

Dava dilekçesinde hekimlerin usulüne uygun aydınlatma yapmadığı iddiası isabetli görülmemiş; davacı anne ve baba için istenen manevi tazminat isteminin koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.Çocuk bakımından talep edilen maddi ve manevi tazminat bakımından ise hukuki yararın olmadığını kabul etmek gerekir.

Yaşam hakkı en önemli mutlak ve vazgeçilmez haklardan olup; çocuğun, ana babası aydınlatılmadığı için yaşamına son verilmesi ihtimalinden mahrum kaldığını ileri sürerek tazminat isteminde bulunmasında hukuki yarar yoktur. --------- sayılı kararda da bu husus ayrıntılı olarak izah edilmiştir.Açıklanan sebeplerle davanın reddine karar vermek gerekmiştir.