İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/851 K.2019/1248

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/851

KARAR NO : 2019/1248

DAVA : İTİRAZIN İPTALİ

DAVA TARİHİ: 10/07/2018

KARAR TARİHİ: 26/12/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili -------- tarihli dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili olduğu şirketin havuz malzemeleri ve kimyasallarının satışını yapmakta olduğunu, Davalı şirketin farklı tarihlerde müvekkili şirketten havuz malzemeleri, ürünleri aldığını, Davalı şirketin bakiye borcunu ödemediğinden davalı aleyhine --------- İcra Müdüriüğü'nün -------------- E. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, Davalı şirketin, borcu olmadığını ileri sürerek yapılan İcra takibine itiraz ettiğini, Davalının itirazı sebebi İle takibin durdurulduğunu, her ne kadar davalının, borcunun olmadığını İleri sürerek takibe itiraz etmiş ise de bu itirazın gerçeğe aykırı olduğunu,

dilekçe ekinde sunulu cari hesap ekstresinde görüldüğü üzere davalının bakiye borcunu ödememiş ve borçlu aleyhine icra takibi yapılmış olduğunu beyan ederek açıklanan nedenlerle, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ve fazlaya ilişkin tüm haklarının saklı kalması kaydı ile borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen ---------- TL'yi takip tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı---------- vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili olduğu davalı şirket ile, Dava Dışı ------ Sahipleri arasında------------ imzalanmış olup Müvekkil Şirketin iş bu sözleşme uyarınca Arsa Sahiplerine Müteahhit olarak bir kısım yükümlülükler altına girdiğini, Müvekkil Şirketin.

Davacı ----- aldığı ürünler ile; --------------bahçesinde dava dışı --------------- havuz yaptırdığını, site sakinleri tarafından defaatle Havuzda Su Kaçağı olduğuna ilişkin Müvekkili Şirkete bildirimler yapıldığını ve yapılan incelemede Davacı ----------- alınan ürünler nedeniyle söz konusu su kaçağının meydana geldiğinin beyan edildiğini, bu durumun her iki Şirkete de ------Noterliği’nin --------- tarihli ve ------ yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirilmiş olup iş bu ihtarname------- tebliğ edilemediğini,

---------- ise Müvekkil Şirkete keşide ettiği ------ Noterliği’nin ----------- tarihli ve ------- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile söz konusu sorun hakkında hiçbir sorumluluğunun bulunmadığının belirtildiğini, bu aşamada söz konusu her iki şirkete de ------------- Noterliğinin ------- tarihli ve ------ yevmiye numaralı İhtarnamesi keşide edilerek gerekli bakım, onarım ve tamiratların bir an önce yapılmaması halinde 3. Kişilere yaptırılmak zorunda kalınacağı ve bu halde yapılan masrafların söz konusu iki şirketten talep edileceği İhtar edilmiş ancak iş bu ihtarnamenin de Davacı ----------- tebliğ edilemediğini,

Müvekkil Şirketin bu aşamada ----------- TL Yalıtım masrafına katlanmış olup bunların üzerine ihtarname ve tespit dosyası masraflarını da yaptığını, bu nedenlerle, Davacı Şirkete karşı her türlü şikayet, talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydıyla.

Müvekkili Şirketin Davacı Şirkete herhangi bir borcu olmadığını, zira Davacı Şirketin Müvekkil Şirkete sattığı tüm ürünlerin ayıplı olduğunu ve kötü niyetle sırf haksız kazanç sağlamak adına açılmış olan huzurdaki davanın reddine, davacı tarafın haksız kazanç elde etmek amacıyla iş bu takibi başlattığı açık ve net olduğundan Davacı Şirket aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin davacı şirkete yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Bilirkişi ------------- tarihli raporunda özetle; ------ tarihli bilirkişi raporunda bahsi geçen tavan betonarme yüzeydeki (bodrum katta havuzun taban kısmına tekabül eden) çatlakların havuzun su sızdırması sonucunda olmasının kanaatince mümkün olmadığını, bu tür çatlakların binanın imalatından sonra oluşabildiği gibi, ana yüklenici firmanın imalatındaki kusurlardanda oluşabileceğini, su izolasyon uygulaması yapılan yüzeyin dışında ve bodrum katta tavan yüzeyde oluşan bu çatlakların kısmı olarak onarılması yada kısmi uygulamalı izolasyon kimyasalları ile önlenmesi mümkün olmadığını,

bu durum tamamen ana yüklenici firmanın sorumluluğunda olup ve onun yapması gereken tamirat-tadilat ve izolasyon işleri ile ilgili olduğunu, Hal böyleyken havuzdaki su sızmasının bodrum kattaki tavan betonarme yüzeydeki çatlaklarla bir alakası olmadığı kanaatinde olduğunu, su sızması tamamen havuzun içindeki su izolasyon malzemesinden yada uygulamasından kaynaklandığının aşikar olduğunu, burada ana yüklenici firma ile taşeron firmanın kusurlu olduğunu,

Ana yüklenici firma,üretici firmanın ekibi tarafından yapılan 2. Uygulamanın ilk aşamasında su sızdırmazlık testini yapılmasını talep edip sonraki aşama olan btp kaplama işlemine geçilmesine müsade etmeli ve bu konuda taşeron firmanın iş bitirme (hakediş) alması için yapılan testin sonucunu her iki tarafın onayı ile yazılı olarak kayıt altına alması gerektiğini, bu durumda taşeron firma kısmi kusurlu, ana yüklenici firma asli kusurlu olarak düşünülebileceğini, diğer taraftan --------- yılı bilirkişi raporunda belirtilen su kaçağı nedeni ile havuzun yeniden izolasyonunun yapılması hususundaki maddi değerlendirme kanaatince uygun olup,

tarafların kusurları göz önünde tutularak pay edilmesinin mahkemenin kararına bırakılmasının uygun olduğunu, zaten ana yüklenici ile taşeron arasındaki anlaşmadanda anlaşılacağı gibi işin sıfırdan imalatı için maddi tutar --------- Tl 5 olup, sonradan ------ Tl olarak belirtildiğini, ana yüklenici firmanın kat maliklerine olan sorumluluğundan dolayı yarım kalan havuz izolasyon işini bitirmek için ---------- firması ile yapmış olduğu anlaşmanın (tarih: --------- fat.no: ---------) tamamen kendi tasarrufunda olup, alınan hizmet karşılığı ana yüklenici tarafından ödenen bedel davacı tarafı bağlamadığı gibi,

yaptırılacak işe emsalde teşkil edemeyeceği kanaatinde olduğunu bildirmiştir.

Dava, satış sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir.

Davacının davalı ile aralarındaki ticari ilişki kapsamında davacının davalıya havuz malzemeleri sattığı, satış bedelinin bir kısmının ödenmediği hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı tarafından davalıya satışı yapılan malların ayıplı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davalı, davacıdan aldığı ürünler ile dava dışı-----------havuz yaptırdığını, davacıdan alınan malzemelerle dava dışı -------- isimli firma tarafından yapılan havuzda su kaçağı meydana geldiği, bu hususun ---------. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ---------- D.iş sayılı dosyasında alınan rapor ile tespit edildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

-------- Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ----------- D.İş sayılı dosyasına ibraz edilen raporun incelenmesinde, davalının beyanlarında bahsi geçen havuzda meydana gelen su kaçağına ilişkin olduğu, raporda davacı tarafından davalıya satışı yapılan malzemelerin ayıplı olup olmadığı hususunda değerlendirmeye yer verilmediği tespit edilmiştir.

Mahkememizce bilirkişi --------- alınan -------- tarihli raporda da davacı tarafından davalıya satılı yapılan malzemenin ayıplı olduğuna, havuzdaki suç kaçağının davacı tarafından davalıya satışı yapılan malzemeden kaynaklandığına dair bir tespit yapılamadığı, raporda uygulama hatasından bahsedildiği, davacının sadece havuzun yapımında kullanılan malzemelerin satıcısı olup, havuzun yapılmasında herhangi bir görevinin söz konusu olmadığı, bu durumda havuzdaki meydana gelen suç kaçağının davacının sattığı malzemeden kaynaklandığının ispat edilemediği anlaşıldığından davanın asıl alacak bakımından tümden kabulüne, temerrütün gerçekleşmemesi nedeniyle işlemiş faiz talebin bakımından reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,-------- İcra Müdürlüğünün --------- esas sayılı takip dosyasında davalının İTİRAZININ KISMEN İPTALİ ile takibin 23.447,34 TL asıl alacak bakımından DEVAMINA, Asıl alacağa takipten itibaren avans faizi UYGULANMASINA,

-Asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,

-Fazlaya ilişkin TALEBİN REDDİNE,

2-Alınması gerekli 1.601,68 TL harçtan peşin alınan 294,92 TL harcın mahsubu ile bakiye 1306,76 TL'nin davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA, Davacı tarafından yatırılan 294,92 TL harcın davalıdan alınarak DAVACIYA ÖDENMESİNE,

3-Davacı tarafça sarf edilmiş 35,90 TL başvuru harcı, 5,20 TL vekalet pulu, 69,50 TL pota ve tebligat gideri olmak üzere toplam 110,60 TL.den davanın kabul oranına göre 106,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,

-Davalı tarafından dava nedeniyle harcaması yapılan 800,00 TL.den davanın ret oranına göre 768,19 TL.nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,

4-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 2813,68 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,

5-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 970,82 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALI TARAFA VERİLMESİNE,

6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana İADESİNE,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde 2 haftalık süre içerisinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.24/12/2019