İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/208 K.2021/243

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/208 Esas

KARAR NO: 2021/243

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 29/04/2019

KARAR TARİHİ: 01/04/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirket ile------ işlerinin yapımı amacıyla ---- bedelli sözleşme imzalandığı, taraflar arasındaki ------ ödendiğini,--- avans peşin olarak ödenecek olduğunu,--- ödenecek, bakiye bedel olan---- işin teslimine müteakip ödeneceğini, davacı müvekkilce sözleşme kapsamında yapılan işlerin bitiminin ardından sözleşmenin ------tarihli --- --- düzenlendiği, bu tutanakta ayrı ayrı tespit edilen noksan/kusurlu işlerin giderilmesi için müvekkil şirkete ----- tarihine kadar süre verilmesi konusunda taraflar arasında mutabakata varıldığı,

müvekkil şirket yetkilileri işin tamamlandığını derhal davalı ---- şirketine bildirdiğini, ancak daval---- --- kapsamında müvekkilce yapılan işin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığının kontrolüyle kabul tutanağı tutmaya yanaşmadığı gibi ödenmesi gereken --- bedeli de ödememiş olduğunu,--- ihtarnamesiyle bildirildiğini ancak------- ihtarnameye de herhangi bir cevap verilmediğini, davalı yan aleyhine------dosyası kapsamında yukarıda arz edilen taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı cari hesap alacağı olan --- tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını,

mezkur icra takibine davalı yanca haksız ve kötü niyetli bir şekilde itiraz edildiğini, -------- dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, borçlu aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesine, Yargılama giderleri ve ücreti vekalet ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrar etmiştir.

Taraflara tebligat yapılarak taraf teşkili sağlanmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Delil tespit talebinin konusu acele bir duruma ilişkin olmayıp, müvekkilinin yokluğunda delil tespiti yapılması usul kaidelerine aykırı olduğunu; hiçbir teknik bilgi ve inceleme içermeyen sözkonusu bilirkişi raporunda yer alan içeriğin tamamına İtiraz ettiklerini, delil tespitine dayanak olarak tanzim edilen bilirkişi raporu açılması muhtemel bir davada delil olarak kullanılamayacağını, davalı müvekkil şirkete işin teslimi yapılmamış olup taraflar arasındaki sözleşmeye göre iş teslim edilmeksizin bakiye tutarı ödeme yükümlülüğü doğmayacağını,

davalı müvekkil Şirket ile davacı taraf arasında imzalanan --- uyarınca bakiye tutar olan ----- teslimine müteakip ödeneceği, --- ilgili paragrafında ödeme planı belirtilmiş olduğunu,işbu ödeme planında ----- teslimine müteakip ödeneceğini, davacı taraf işi eksiksiz ve tam olarak teslim edememiş olması sebebiyle iş teslimi gerçekleşmemiş, müvekkil ------ ısrarlı taleplerine rağmen işin eksik ve hatalı kısımları tamamlanmamış olduğunu, davacı taraf --- -------- uyarınca --- tarihinde teslim etmesi gereken işi tamamlayamadığını,

teslim tarihinden --- ay sonra düzenlenen------ kabul tutanağında dahi birçok eksik İş tespit edilmesi nedeniyle işin teslimi bu tarihte de gerçekleştirilemediğini, Sözleşme'nin ----- uyarınca gecikilen her gün için davacı tarafın davalı müvekkil Şirket'e ------- cezai şart ödemesi kararlaştırılmış olduğunu, davanın reddine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini arz ve talep ettikleri görülmüştür.

ÇEKİŞMELİ VAKIALAR HAKKINDA TOPARLANAN DELİLLER

1----- 2---- 3---- 4--- 5----- 6----

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava,taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi gereğince bakiye ücretin tahsili amacı ile girişilen icra takibinde itirazın iptali istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.Bu noktada --- sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacının davalı aleyhine ---- diğer asıl alacak ve asıl alacağa işleyecek faiz ile ilamsız takipte ödeme emri başlattığı, Davalı tarafa --- tarihinde tebliğ olunan ödeme emrine davalı vekilinin ---tarihli dilekçesi ile borcun tamamına, işlemiş faize ve talep edilen faiz oranına itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Yüklenici--- arasında, --- tarihli sözleşme kapsamında------- sözleşme şartlarına, eklerine, projeye ve mevzuata uygun bir biçimde yapılması işi için, -------- imalatların toplam --- hizmetlerin toplam-------- tanzim edildiği, işbu sözleşmenin aşağıda belirtilen maddelerle düzenlendiği görülmüştür.

Sözleşmenin Süre başlıklı --- Maddesinde: ------ tarihine kadar işbu sözleşmede ve eklerinde belirtilen işleri ve imalatları tamamlamayı kabul ve taahhüt etmiştir. İşverenden kaynaklı ve/veya ----- sırasındaki mücbir sebeplerden kaynaklanan sebeplerle yer tesliminin ---- yer tesliminin yapıldığı tarih arasındaki süre-----ek süre olarak verilecektir ve böyle bir sebeple gecikme yaşanması halinde cezai şart uygulanmayacaktır. Aksi takdirde geciktiği her gün için ----- kadar gecikme cezası kesilecektir. Bu süre -----günü geçerse,------ cezayı ---- devam ettirmekle veya ----- tek taraflı ve herhangi bir tazminat ödemeksizin feshetmekle ve işi başkasına yaptırmakta serbest olacaktır.

Sözleşmenin İsin Kabulü başlıklı ------- bittiğine dair yazılı müracaatı üzerine, -------- işyerinde varsa eksik ve kusurları tespit edip bir zabit tanzim eder.

Eksik ve kusurlar için ----- aşmayacak bölümlerinde ise kabul yapılır. Daha fazla bölümlerinde ise teslimat yapılmamış sayılır. Sözleşmenin ----- işlerin eksiksiz ve kusursuz bitirildiği durumda----düzenleyecekleri bir tutanakla işin kabulünün yapıldığını tespit ederler. Sözleşmenin Bedeli başlıklı ---- iş teslimine müteakip ödenecektir,şeklindedir.

Taraflarca imzalı, --- tarihli sözleşme kapsamındaki iş ile ilgili olarak ------ tarihinde anılan adreste---- tarafından yapılan işlerin geçici kabul bakımından incelendiği, geçici kabul komisyonu tarafından tespit edilen noksan ve kusurlu işlerin --- tarihinde tutanak altına alındığı, tespit edilen noksan ve kusurlu işlerin giderilmesi için ---- süre verildiği,---- tarafından süresinde noksan ve kusurlu işlerin giderilmemesi halinde gecikme cezası kesileceği, --------- tarihli ---- Maddesi gereği gecikme karşılığında geçici kabul tutanağındaki bir kısım ilave işleri bedelsiz olarak yapmayı taahhüt etmiş olduğu,

Yüklenicinin geçici kabul tutanağında belirtilen noksan ve kusurlu işleri gidermesi şartı ile geçici kabul tutanağının imzalandığı tarihe kadarki süre için gecikme cezası talep edilmeyeceği ve geçici kabul yapılmış olacağı kayıt altına alındığı görülmüştür.

Dosya kapsamında sunulan deliller arasında -------Sayılı dosyası ve dosya içeriğindeki yer alan bilirkişi raporunun sonuç kısmında "Delil tespitine konu olan işyerinde tespit isteyen tarafından gösterilen ve gezilen mahallerde, geçici kabul tutanağında maddeler halinde zikredilen işlerin tamamlanmış olduğu,--------- ----- belirtilmiştir.

Davacı ----tarihli yapım sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin--- Maddesinde işin teslim tarihinin --- tarihi olarak belirlendiği, yer tesliminin ---tarihinde yapılacağı, işverenden kaynaklı ve/veya idareden ---- ve/veya işin ilerleyişi sırasındaki mücbir sebeplerden kaynaklanan sebeplerle yer tesliminin --- tarihinde ------- yapılmaması halinde, ---- tesliminin yapıldığı tarih arasındaki sürenin----ek süre olarak verileceği, böyle bir sebeple gecikme yaşanması halinde cezai şart uygulanmayacağı, aksi takdirde geciktiği her gün için ---kadar gecikme cezası kesileceği;

sözleşmenin --- kapsamında ------ tarafından yapılan işlerin geçici kabul bakımından incelendiği, geçici kabul komisyonu tarafından tespit edilen noksan ve kusurlu işlerin --- tutanak altına alındığı, tespit edilen noksan ve kusurlu işlerin giderilmesi için yükleniciye --- tarihine kadar süre verildiği, yüklenici tarafından süresinde noksan ve kusurlu işlerin giderilmemesi halinde geciktiği her gün için ------ gereği gecikme karşılığında geçici kabul tutanağındaki bir kısım ilave işleri bedelsiz olarak yapmayı taahhüt etmiş olduğu,

yüklenicinin geçici kabul tutanağında belirtilen noksan ve kusurlu işleri gidermesi şartı ile geçici kabul tutanağının imzalandığı tarihe kadarki süre için gecikme cezası talep edilmeyeceği ve geçici kabul yapılmış olacağı, kayıt altına alındığı görülmüştür.

Davacı tarafından yer tesliminin ne zaman yapıldığına dair bir belge sunulmadığı ve dava konusu iş ile ilgili olarak tarafların imza ve onayında olan--- ------ tutanağında tespit edilen noksan ve kusurlu işlerin tamamlanıp kesin kabulün yapıldığına dair bir belge ibraz edilmemiştir.

Davacının ---- tarihli delil tespiti talebine ilişkin olarak------- dosyası ve dosya içeriğindeki yer alan bilirkişi raporunda ------ konu olan işyerinde tespit isteyen tarafından gösterilen ve gezilen mahallerde, geçici kabul tutanağında maddeler halinde zikredilen işlerin tamamlanmış olduğu, gösterilen---------- ------ belirtildiği, tespit konusu geçici kabul tutanağındaki noksan ve kusurlu işlerin tamamlandığı anlaşılmıştır.

Davacı -----numarası ile gönderilen ihtarnamede ---- tahdidi olarak sayılan işleri ----- tarihinde tamamlayıp bakiye alacağının ödenmesini talep ettiğini, müvekkil şirketin bakiye alacağı olan ---- tutarın ödenmediğini; müvekkil şirketin bakiye alacağı olan ----- işbu ihtarnamenin tebellüğünden itibaren - gün içinde ödenmesi şeklinde tanzim edildiği görülmüştür.

-------dosyası ve dosya içeriğindeki yer alan bilirkişi raporunun sonuç kısmında "Delil tespitine konu olan işyerinde tespit isteyen tarafından gösterilen ve gezilen mahallerde, geçici kabul tutanağında maddeler halinde zikredilen işlerin tamamlanmış olduğu, gösterilen -----------olmadığı takdir ve tespit edildiği" belirtilmiştir.

---- dosyasının incelenmesinden, davacının davalı aleyhine ---diğer asıl alacak ve asıl alacağa işleyecek faiz ile ilamsız takipte ödeme emri başlattığı, Davalı tarafa ---- tarihinde tebliğ olunan ödeme emrine davalı vekilinin itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu görülmüştür.

Davacının--- yılları ticarî defter kayıtlarına göre,----- dolayı davalıdan ---- alacaklı olduğu, dava konusu iş ile ilgili olarak tarafların imza ve onayında olan ---- kabulde davacının eksik işlerinin tespit edildiği, davalının iddiası olan gecikmeyi tespit amacı ile geçici kabulde tespit edilen işlerin ---- tarihinden itibaren tamamlanma tarihine kadar geçen gecikme sürelerinin hesaplanarak davacının alacağından mahsup edilmesi gerekeceği,

dava konusu iş ile ilgili olarak tarafların imzası olan ----tutanağında tarafların kabulünde olan "Yüklenicinin geçici kabul tutanağında belirtilen noksan ve kusurlu işleri gidermesi şartı ile geçici kabul tutanağının imzalandığı tarihe kadarki süre için gecikme cezası talep edilmeyeceği" şartına göre davalının ----tarihinden önceki gecikmeler için gecikme cezası talep etmeyeceği, ------ tarihinden sonra eksik işlerin tamamlanmasına kadar geçen süreler için Gecikme Cezası talep edilebileceği anlaşılmıştır.

Davacı yüklenici işi davalıya tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini ispat yükü altına bulunmaktadır. Davalı tarafından ifanın gecikmeli oalrak gerçekleştirildiği hususu geçici kabul tutanağında açıkça anlaşılmakta geçici kabul tutanağı tanzimi tarihinde işin eksik bulunduğu ve eksik işler için davacıya ayrıca süre verildiği hususu sabit bulunmaktadır

Davacı tarafından bu tarih sonrasında işin davalıya teslim edildiği hususu ----- tarihinde sulh hukuk mahkemesi tespit dava dosyası ile ispat edilmiştir.

Davacının geçici kabulde son teslim tarihi olarak kararlaştırdığı tarihte gecikme tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır

Davalı tarafından da sözleşmesel bu kararlaştırma nedeni ile mahsup defi de bulunulmuş davacının bu nedenle ---- teslim tarihi bulunmasına rağmen son ek raporda ---- yanılgılı olarak bilirkişi tarafından benimsenmiş ve buna göre rapor tanzim edilmiş ayrıca geçici kabul tutanağında davalı tarafından davacıya---tarihine kadar teslim için süre verildiğinden geçici kabul tutanağı tanzim tarihi --- tarihinden teslimin ispatlandığı --- tarihine kadar davacı gecikme cezasının muhatabı bulunmaktadır.

Bu noktada sözleşme hükümlerine göre mahkememizce yapılan hesaplamada günlük --- gecikme olduğuna göre ---gecikme cezası tahakkuk etmekte bu tutara --- dahil edildiğinde mahsubu gereken tutarın--- olduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında da akdedilen sözleşmede ---dahil işin toplam bedelinin ---olduğu buna ilişkin fatura bedelinin taraflar arasında çekişme arz eylemediği davacının akdi ilişki devamında davacının aleyhe delil teşkil eden kayıtları ile davacıya -- ödemede bulunduğu bu şekilde davacının işi teslimi nedeni ile davalıdan ---- alacağın kaldığı ancak davacı tarafından teslimin gecikmeli oalrak ifa edildiği ve bu gecikmeli ifa nedeni ile--- mahsubu sonrasında --- yönünden davalının itirazın haksız bulunmasına göre bu tutarın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.