İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/2187 K.2018/13

İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2014/2187 Esas

KARAR NO : 2018/13

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 13/10/2014

KARAR TARİHİ : 16/01/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkiline olan borcundan dolayı davalı aleyhine İstanbul Anadolu --- İcra Müdürlüğünün --- esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu tarafından takibe haksız şekilde itiraz edildiği, itirazın alacağının geciktirmeye yönelik olması nedeniyle takibe karşı yapılan itirazın iptali ve takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini ve takibin kaldığı yerden devamını talep ve dava etmiştir.

SAVUMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği hususu dava dilekçesinde belirtilmediğinden HMK 119.

Maddesi gereğince davanın bu aşamada açılmamış sayılmasına karar verilmesini, davacı yanca iddia edilen alacağın cari hesap alacağı olarak belirtildiği, cari hesabın TTK da düzenlendiği dolayısı ile iş bölümü itirazlarının kabulü ile görevsizlik kararı verilerek davanın Asliye Ticaret mahkemesine gönderilmesini, cari hesap sözleşmesinin yazılı olarak yapılmadığını, davacının serbest muhasebeci olduğu, müvekkilinin muhasebe işlemlerinin yürütmekte olduğunu, müvekkilinin bilgisi ve rızası dışında defterlerine kayıt işlemiş olabileceğini ayrıca davacının likit olmayan alacak iddialarıyla ilamsız takibe girişmiş olduğu,

müvekkilden icra inkar tazminatı talebi de bu nedenle yersiz olduğu belirterek davanın reddine karar verilmesini ve davacının tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE: İNCELEME ve GEREKÇE : Dava, hukuki niteliği itibari ile; taraflar arasındaki serbest muhasebecilik ve mali müşavirlik ilişkisine dayalı cari hesap alacağına istanaden başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK 67. maddesi kapsamında iptali davasıdır.

Dava dosyasının mahkememize tevzisinden önce geçirdiği safahat incelenmiş, davanın ilk olarak İstanbul Anadolu ----- Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açıldığı, anılan mahkemece yapılan yargılama neticesinde taraflar arasındaki uyuşmazlığın cari hesap alacağından kaynaklandığı cari hesabın Ticaret Kanununda düzenlendiği belirtilerek 12/06/2014 tarih --- E. ve ---K. Sayılı ilam ile görevsizlik kararı verildiği, kararın temyiz yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi üzerine dosyanın mahkememize gönderildiği anlaşılmıştır.

Dava yazılı yargılama usulüne tabi olup dilekçelerin teatisi tamamlanmış, HMK.140.maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı olarak uyuşmazlık noktaları tespit edildikten sonra tahkikat aşamasından sonra deliller toplanmış, taraf iddia ve savunmalarını tartışır ve karşılar bilirkişi raporları alınmış, dosyaya bu aşamadan sonra atanmamız sebebiyle dahil olunmuş ve yargılamanın tüm aşamalarında re'sen dikkate alınması gereken dava şartlarından mahkememizin görevi öncelikle incelenmiştir.

Davaya konu İstanbul Anadolu --- İcra Müdürlüğü --- E sayılı dosyası celp edilmiş, dosyamız davacısının alacaklı, davalının ise borçlu olduğu anlaşılmış, takibin sebebinin 01/10/2013 tarihli cari hesap ekstresi olarak belirtildiği görülmüştür.

Dosyaya sunulan dilekçe içerikleri ve deliller incelendiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlık noktasının davacı yanca davalı yana muhasebecilik hizmeti verildiği bu kapsamda hizmet bedelinin ödenmemesi sebebiyle oluştuğu belirtilen cari hesap alacağı için icra takibi başlatıldığı ve yapılan takibe itirazın iptal edilip edilmeyeceği hususlarında ihtilaf bulunduğu anlaşılmıştır.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 25/05/2015 tarih ve 2014/14664 esas 2015/9298 karar ile 06/02/2016 tarih 2015/9854 esas ve 2016/1152 karar sayılı ilamlarında ve çok sayıda benzer ilamlarda da vurgulandığı üzere; bir davanın Ticaret Mahkemelerinde görülebilmesi için açılan davanın mutlak veya nispi ticari davalardan olması gerekmektedir.

Mutlak ticari davalar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesi uyarınca TTK'da düzenlenmiş olan bütün hususlardan doğan davalar ile TTK'nın 4. Maddesinde belirtilen özel kanunlardaki davalardır. Nispi ticari davalar ise her iki tarafın tacir olduğu ve dava konusu uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olduğu davalardır.

6335 Sayılı yasanın 2. maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nın 5. maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Görevin Belirlenmesi ve Niteliği başlıklı 1. maddesi gereğince görev kamu düzenindendir.

Yine HMK'nın 114/1-c maddesi uyarınca görev, dava şartlarından olup, HMK.'nın 115/1 maddesi uyarınca yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Dosyamız davacısı tacir değildir. Zira, dosyamız davacısı 3568 Sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Müşavirlik Kanununa bağlı olarak çalışan bir serbest meslek erbabıdır.

Nitekim anılan yasanın 45. Maddesindeki " ...bu bürolarda yapılan faliyetler ticari faliyet sayılmaz...." şeklindeki açık hüküm uyarınca Mali Müşavirlik hizmetinin bir ticari faliyet olamayacağı düzenlenmiş olduğundan ve Mali Müşavirlik hizmeti, serbest meslek şekli ile mali konularda vekil olunanlara vekalet ilişkisi ile hizmet sunan bir serbest meslek faliyeti olduğundan, 6098 Sayılı BK'nun 502. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan vekalet ilişkisi gibi değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu tür davalar 6102 Sayılı TTK.nun 4. Maddesinde sayılan nitelikte olmadığından, aksine 6098 Sayılı BK'nun 502. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olduğundan, bu tür davalara bakma görevinin HMK'nun 2. maddesinde düzenlenmiş olduğu üzere Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu tartışmasızdır.

T.C. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin, esas 2013/492, karar 2013/3430 sayılı kararında da, "...davacının serbest Mali Müşavir olup tacir olmadığı, çalışmalarının da ticari işletme ile ilgili bir işlem sayılamayacağı gerekçesiyle davaya bakmaya Bursa Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğundan dava dilekçesinin görev yönünden reddine.." şeklinde verilen yerel mahkeme kararı onanmıştır.

Tüm bu açıklanan sebeplerle somut uyuşmazlık incelendiğinde, davacının serbest muhasebeci olduğu ve tacir olmadığı, alınan bilirkişi raporunda davacının serbest meslek defteri tuttuğunun belirtildiği, emsal içtihatlar uyarınca mali müşavirin serbest meslek erbapların tacir sıfatına haiz olmadığının belirtildiği,

her ne kadar dosyaya bilirkişi incelemesi aşamasında dahil olunmuşsa da HMK 115/1 maddesi uyarınca mahkemenin dava şartlarını davanın her aşamasında resen gözetmesi gerektiği, dolayısıyla TTK 4. Maddesi gereğince davanın ticaret mahkemesinde görülmesini gerektirir özel bir durumda bulunmaması sebebiyle davanın HMK 114/1-c ve HMK 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine, daha önce Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verilmiş olması sebebiyle alınan mahkeme ile çıkan görev uyuşmazlığı sebebiyle görevli mahkemenin belirlenmesi için dosyanın ilgili İstinaf Dairesine gönderilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.