İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/722 K.2019/614

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/695 Esas

KARAR NO: 2019/686

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 07/01/2011

KARAR TARİHİ : 28/05/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı firma arasında davalıya ait ---------- bulunan otelin yatak katlarının ahşap imalatları işleri ile ilgili olarak --------- tarihinde sözleşme yapıldığını, sözleşme bedelinin ---------TL + KDV olarak belirlendiğini, ---------- Noterliğince Tanzin ---------- tarih, ----------- yevmiye no lu, ------- tarih, ------- yevmiye no lu ve ----------yevmiye no lu ihtarnameler ile davalının çeşitli kez geçici kabul ile tespit edilen ve taraflarınca yapılması ve giderilmesi istenilen eksikliklerin giderilmesi için müsaade istendiğini,

sözleşme bedelinin içerisinde bulunan ve müvekkili tarafından yapılmayan bedeli de alınmayan ahşap korkuluğu bedeli olan ---------TL ile eksik ve kusurlu işler bedeli toplamı olan --------TL olmak üzere toplam-------TL'nin düşülmesi halinde ------------TL'lik iş yaptıklarını ayrıca sözleşme kapsamı dışında da ---------TL lik daha imalat yaptıklarını, toplam da yapılan iş bedelinin 375.180,00-TL + %18 KDV = 442.713,00-TL olduğunu, davalının yaptığı ödemenin ise ------------TL'olup bunun düşülmesi halinde bakiye------- TL alacakları kaldığını, otelin -------- tarihinde faaliyete geçtiğini, teminatın iade edildiğini,

alacaklarını tahsil için Kadıköy 8. İcra müdürlüğünün ------------sayılı dosyası ile takip yaptıklarını, davalının borca itiraz ederek takibin durmasına sebep olduğunu, faturaların noter kanalı ile 20/08/2010 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, 8 günlük yasal süresi içerisinde itiraz edilmediğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının % 40 inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davanın mülk sahibi -------------- ihbarını talep ettiklerini, davacının sözleşme ile üstlendiği işleri taahhüt ettiği şekilde eksiksiz imal ederek teslim etmediğini, imalatta eksiklikler ve ayıplar bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davaya fer-i müdahil olarak katılan ... vekili 06/06/2011 tarihli dilekçesi ile; 05/01/2009 tarihli sözleşmede müvekkili şirketin imzasının bulunduğunu, davacının sözleşme eki teknik şartnameye uygun olarak ahşap işlerini yapmayı üstlendiğini, üstlendiği işi eksiksiz ve hatasız bir şekilde ifa etmediğini, sözleşmeye aykırı eksik ve hatalı işlerin davacının kabulünde olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine yönelik davadır.

Davanın safahatı incelendiğinde; mahkememizce yapılan yargılama sonunda ------esas, ---------- karar sayılı ilamında davanın reddine dair karar verilmiştir.

Mahkememiz hükmü davacı vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay ------ Hukuk dairesinin tarihli --------- karar sayılı hükmünde,"taraflar arasında düzenlenen sözleşmede iş bedeli götürü usulde 405.592,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmıştır. Ancak bu kapsamda herhangi bir araştırma, inceleme ve hesaplama yapılmamıştır.

Dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 365/I. maddesi gereğince ücret önceden kesin olarak tayin edilmiş ise yüklenici eseri bu meblağa tamamlamak yükümündedir ve üstelik önceden öngörülenden fazla çalışma veya daha büyük giderler yapmış olsa bile, herhangi bir artırma isteyemez. Mahkemece anılan yasal düzenlemenin nazara alınmaması isabetli olmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davacı yüklenicinin işten el çektiği gündeki yapılan işin durumuna göre tüm işin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı belirlenmeli, bu yöntemle bulunacak oran götürü ücrete uygulanmalı ve kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutar tespit edilmeli, bu miktar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilerek davacı yüklenicinin hakettiği alacak miktarı saptanmalı, davalı iş sahibinin yaptığı ödemeler de düşülerek sonucu dairesinde karar vermekten ibaret olmalıdır.

Açıklanan olgular gözden uzak tutularak eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir." gerekçesi ile mahkememiz hükmü bozulmuştur.

Usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyularak, bozma ilamı doğrultusunda mahkememizce deliller toplanmış ve bozma ilamı gereğince bilirkişi heyetinden ek rapor alınması için Ortaca Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış, daha önce rapor düzenleyen marangoz bilirkişinin şehir dışına gittiği ve adresi tespit edilemediğinden davanın niteliği ve istenen rapor içeriğine göre mimar bilirkişiden ek rapor alınmıştır.

İç mimar bilirkişi 08/09/2017 tarihli raporunda "İş sahibi seçimlik haklarından birini kullanıp kullanılmadığı konusunda takdiri mahkemeye ait olmak üzere davacı yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak eserin tamamlanma oranı %49,62 olup, bu oran karşılığında talep edebileceği hak ediş miktarının 201.254,00 TL+KDV olması gerektiği" yönünde görüş bildirmiştir.

20/02/2018 tarihli duruşmada dosyanın yeniden ek rapor tanzimi için bilirkişiye tevdi edilmesine karar verildiği ancak verilen kesin süreye rağmen bilirkişi ücretinin yatırılmadığı görülmüştür.

Toplanan tüm deliller, mahkememizce usul, yasa ve dosya kapsamına uygun görülen gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu ile uyulan yargıtay bozma ilamı doğrultusunda İİK 67. Maddeye göre eser sözleşmesinden kaynaklı, iş alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptaline yönelik davada davacı yüklenici işe başlayarak edimini kısmen ifa ettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin götürü usulde kararlaştırıldığı, buna göre daha önce rapor veren bilirkişi mimar uzmandan alınan ek raporda davacı yüklenicinin işten el çektiği gündeki yapılan işin durumuna göre işin %49,62'sinin tamamlanıp bitirildiğinin tespit edildiği,

götürü usulde KDV dahil anlaşmaya göre davacının yapılan işin oranına göre 201.254,00 TL+KDV talep edebileceği, bunun da 237.479,72 TL olacağı yani davacının talep edebileceği miktarın KDV dahil bu miktarı geçemeyeceği, davada ise davalının ödemesinin 245.000,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Bu tespit gereğince davacının davalıdan talep edebileceği her hangi bir miktar bulunmadığından açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.