İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/983 K.2018/834

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/983 Esas

KARAR NO : 2018/834

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 13/09/2017

KARAR TARİHİ : 18/09/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıdan olan alacağının tahsili amacı ile İstanbul Anadolu 9.İcra Müdürlüğünün .......

E sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, ancak davalının haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini, davalının müvekkilime borçlu olduğunun sabit olduğunu, müvekkilinin ... davalı ... ile birlikte .................’nin ortakları olarak faaliyet gösterdiklerini, müvekkilinin bilahare bu şirketteki hisselerini davalı ...’e devrederek ortaklıktan ayrıldığını, tarafların ortaklıktan ayrılırken yaptıkları protokol gereği devredilen şirketin alacaklı olduğu İstanbul Anadolu 17.İcra Müdürlüğü’nün ...........

Esas Sayılı ve İstanbul Anadolu 23.İcra Müdürlüğü’nün .....Esas Sayılı derdest dosyaları kapsamında gerçekleştirilecek tüm tahsilatların ortaklık sona erse dahi taraflarca paylaşılacağını hüküm altına alındığını, bu kapsamda yürüyen icra işlemleri sonucu İstanbul Anadolu 23.İcra Müdürlüğü’nün ..............Esas Sayılı derdest dosyasından 05.05.2017 tarihinde 90.079,33 TL tahsil edilmiş ve alacaklı vekili tarafından muhataba ödendiğini, icra dosyasından tahsil edilen bu bedelin yarısı olan 45.039 TL’nin muhatap tarafından müvekkiline ödenmesi için yapılan tüm iyi niyetli girişimlere karşın bu bedel ödenmediğini,

bu bedelin ödenmesi için müvekkilim tarafından davalıya .......Noterliği’nin ..... tarih ve ............ yevmiye numaralı ihtarı keşide edilmiştir. Ancak bu ihtara rağmen ödeme yapılmayınca davalı aleyhine İstanbul Anadolu 9.İcra Müdürlüğünün ..............

E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini, haksız ve kötü niyetli bu itirazın iptali ve itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının %20’tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ............ halihazırda tek ortağı olduğunu, 16.04.2012 tarihinde müvekkili ile şüpheli ... ile ................ ne ait hisseleri devir almak sureti ile ortak olduğunu, bu tarihten sonra şirketin ismi “...............” olarak değiştirildiğini ve müvekkili ile ... atacakları müşterek imzalar ile şirketi temsil etmek sureti ile 30 yıllığına müdür olarak seçildiğini, yaşanan bir takım olaylar sonucunda taraflar arasındaki güven ilişkisinin sona ermesi nedeni ile taraflar ortaklık ilişkisini sonlandırma kararı alındığını,

bu süreçte taraflarca 21.03.2017 tarihli protokolü tanzim edilmiş ve şirketin dava dışı 3.kişi ............ olan alacaklarının tahsili ile ilgili tarafların hak ve yükümlülükleri düzenlendiğini, iş bu protokol ile taraflar şirket yetkilisi sıfatı ile bir araya gelmiş ve dava dışı 3. Kişi .............den olan alacakları ile ilgili şirket ortaklıkları sona erse dahi karda ve zararda mali menfaat ortaklığına devam edeceklerini taahhüt ettiklerini, ........... tarafından dava dışı ..........

Aleyhine, İstanbul Anadolu 23. İcra Müdürlüğünün ......E. Ve İstanbul Anadolu 17. İcra Müdürlüğünün ...........

E. Sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığını, eldeki davada ve dayanağı ilamsız takipde husumet doğrudan müvekkil ...'e yöneltildiğini, örneği ekli protokol ile sabit olduğu üzere taraflar "şirket yetkilisi" ünvanı ile söz konusu protokol maddelerni altına imza atıldığını, pasif husumet yokluğundan davanın reddine ilişkin itirazımızın kabul görmemesi halinde gerçek kişiler arasında görülecek davalarda ASLİYE TİCARET MAHKEMELERİ'nin görevsiz olacağının kabulü ile davanın görevli Asliye Hukuk Mahkemelerinde açılması gerekeceğinden usulden ret kararı verilmesi gerektiğini ve protokolde düzenlenen kar ve zararda ortaklık maddesine göre;

dava konusu pamidor mağaza mimari projesi için dava dışı ............. karda değil zararda olduğunu, tahsil edilen 90.079,33.- .......... adına tahsil edildiğini, söz konusu tutar üzerinde müvekkilinin doğrudan tasarruf kabiliyeti bulunmadığını, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü'nün ....... esas sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir .

Dava basit yargılama usulüne tabi olup dilekçelerin teatisi tamamlanmış, icra dosyaları celp edilmiş ve incelenmiştir.

Taraflaca dosyaya sunulan 20 Mart 2017 tarihli protokolün incelenmesinde taraflarının şirket yetkilileri olduğu, sözleşmede özetle şirketin dava dışı 3.kişi ....... olan alacaklarının tahsili ile ilgili tarafların hak ve yükümlülükleri düzenlendiğini, iş bu protokol ile taraflar şirket yetkilisi sıfatı ile bir araya gelmiş ve dava dışı 3. Kişi ............ olan alacakları ile ilgili şirket ortaklıkları sona erse dahi karda ve zararda mali menfaat ortaklığına devam edeceklerini taahhüt ettiklerini belirtilmiş, sözleşme kapsamında ........ tarafından dava dışı ....... Aleyhine, İstanbul Anadolu 23. İcra Müdürlüğünün ......... E. Ve İstanbul Anadolu 17. İcra Müdürlüğünün ........ E. Sayılı dosyaları ile icra takibi yapıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce sözleşmeye konu icra dosyaları ve huzurdaki itirazın iptali davasına konu İstanbul Anadolu 9.İcra Müdürlüğünün ...... Esas sayılı dosyalar incelenmiştir.

İtirazın iptaline konu İcra dosyasının incelenmesinde alacaklısının davacı ... olduğu, borçlusunun ise davalı ... olduğu ,takip tutarının ise 45.039 TL olduğu anlaşılmıştır.

Protokole konu icra dosyalarının incelenmesinde ise İstanbul Anadolu 23.icra dairesinin ...... esas sayılı dosyasında alacaklının... .... olduğu, borçlunun ise ...... Olduğu, takip tutarının 222.721,33 TL olduğu ve borçlu tarafından 03.05.2017 tarihinde 103.984,45 TL ödendiği, icra müdürlüğünce yasal kesintiler yapıldıktan sonra alacaklı şirkete 90.071,33 TL ödendiği görülmüştür.

Davalı vekili davanın dayanağı ilamsız takipde husumetin doğrudan müvekkil ...'e yöneltildiğini, örneği ekli protokol ile sabit olduğu üzere taraflar "şirket yetkilisi" ünvanı ile söz konusu protokol maddelerni altına imza atıldığını, pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Kural olarak bir hakkı dava etme yetkisi o hakkın sahibine ait olup buna aktif husumet denilir. Bir hakkın kendisinden istenebilecek durumunda olan yani hakka uymakla yükümlü kişi ise borçlu kişi olup, buna da pasif husumet denilir. Bir davada gerek aktif ve gerekse pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı mahkemece öncelikle ve resen gözetilecek hususlardandır ve şayet husumet ehliyeti yok ise, dava bu sebep ile reddedilir.

Dosyaya sunulan protokolde belirtilen İstanbul Anadolu 23.icra dairesinin ....... esas sayılı dosyasında alacaklının ..........olduğu ve borçlu tarafından ödemenin bu şirkete yapıldığı sabit olmakla huzurdaki davanın davalısı ...'ün bu icra dosyasında taraf olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı ... her ne kadar ödemenin yapıldığı ....... şirketinin tek yetkilisi ve ortağı olasa da ödeme davalıya değil şirkete yapılmıştır. Dosya kapsamından ödemenin davalıya yapıldığı anlaşılmamaktadır.

Davacının ise icra takibini ve davayı şirket yetkilisi davalıya yönelttiği davalının ödemenin yapıldığı icra dosyasında taraf olmadığı, dolayısıyla davaya konu hakkın davalıdan istenmesi mümkün bulunmadığından davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.