İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/495 K.2021/277

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/495 Esas

KARAR NO: 2021/277

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 01/08/2019

KARAR TARİHİ : 09/03/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekilinin mahkememize göndermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacı şirket kimyevi madde, çimento konteyner ve kuru yük taşımacılığı ile iştigal etmektedir.

Müvekkil şirket ile davalı, davalıya ait ------ tarihinde yük------- teslim edileceği, davalı yan borcu ikrar mahiyetinde kısmi ödemeler yaptığı, davacı üzerine düşen edimleri tam ve eksiksiz yerine getirmesine rağmen, davalı borçlunun davacıya olan borcunu tüm uyarılara rağmen ödememesi sebebi ile ---- dosyası ile Fazlaya İlişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile ----üzerinden takibe geçildiği, ancak davalı yanın haksız ve mesnetsiz itirazı üzerine takip durduğu, davalı dekontlardan da anlaşılacağı üzere----- ödeme yaptığı, davalının kısmi ödemeleri yukarıda da açıkladığımız üzere borç ikrarı niteliğinde olup borcun tamamını karşılamadığı,

açıklanan nedenlerle davalı yanın haksız ve hukuka aykırı -------- yapılan itirazının kaldırılması ve faiz alacaklarımızı da kapsar mahiyette takibin devamına karar verilmesini, davalı yan kötü niyetli ve takibi geciktirme kastı ile hareket ettiğinden davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına ödemesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

SAVUNMA

Davalı vekilinin mahkememize göndermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı firma ------- taşınması konusunda yıllık bir taşıma sözleşmesi yaptığı, bu sözleşmeye istinaden de, kara yolu ile taşınacak olan malın taşınması için, dava dışı ------ vasıtası ile davacı -----belirttiği üzere --- tarihinde toplam taşıma bedeli olan ----yapıldığı, davacı taşıma firmasına,-------- gideceği ve davalı firmadan talimat alınmadan da araçların boşaltılmaması gerektiği bilgisi verildiği, davacı ---- firması,

davalının şirketin bu talimatının aksine müvekkil şirketten hiçbir teslime dair talimat almadan, taşıma konusu-------teslim ettiği, davalı şirketin malın talimat alınmadan teslim edilmemesinin söylemesinin sebebi alıcı/satıcı olan -------- firmalarından taşıma bedelini tahsil ettikten sonra ödeme yapmak isteyeceği, davalı firma, halen bu taşımaya ait bedelin tamamını taşıtan firmalardan tahsil edememiş bulunduğu, buna göre davalının şirket davacı firmaya ödemiş olduğu taşıma bedelini dahi kendi cebinden ödemek zorunda kalmış ve zarar etmiş durumda olduğu,

davalı şirketin yazılı talimatlarının aksine hareket ederek hem davalı şirketi taşıtan firmalardan hiç ödeme almadığı halde davacı firmaya------ bırakarak zarar uğratan, hem de yukarıda açıklandığı üzere davalı firma ile aralarındaki sözleşmeyi ihlal ederek cezai şart ödemesi gereken davacı firmaya, davalı şirketin hiçbir borcu bulunmadığı, açıklanan nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın reddine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde de davalı şirketin cezai şart alacağı nedeni ile takas / mahsup talebinin kabulüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine kara verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, hukuki niteliği itibariyle, ------- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda basit yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasına geçilmiştir.

İtirazın iptali istemine konu,---- tarihinde başlatılan takibin alacaklısının---- fatura alacağının tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; ödeme emrinin borçlu ------ tarihinde borca, faize ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa gönderimine dair dosyada tebligata rastlanılmadığı, davanın ------- alacak üzerinden açıldığı anlaşılmıştır.

Taraf delilleri toplanmış, davanın niteliği, tarafların tacir olması ve taraflarca delil olarak ticari defterlerine dayanılması sebebiyle TTK.83-85 ve HMK.222. maddeleri uyarınca tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına ve ihtilaf noktalarında rapor tanzimi için--------- bilirkişi heyeti tarafından incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. İnceleme gün ve saati her iki tarafa da tebliğ edilmiş, gerekli ihtarlar yapılmış, davacı şirket defterlerinin bilirkişiye sunduğu, davalının yerinde inceleme talebinde bulunulduğu, davacının ve davalının yerinde incelenen defterleri ile tüm dosya kapsamı üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, Bilirkişi ----konusunda uzman bilirkişi ------- tarihli rapor düzenlenmiştir.

Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle; dava konusu uyuşmazlıkta, davacının navlun hizmetini ifa ederek, navlun ücretini almaya hak kazandığı, davalı tarafa faturalandırdığı bu hizmetinden bakiye ---- alacağının olduğu, dosyaya sunulu olan belgelerden davacının düzenlediği bekleme faturalarındaki kadar bekleme --- hak kazandığı, bu faturalar nedeniyle ------alacağının olduğu, dosya kapsamında, davalının talimatının davacı tarafından tebellüğ edildiğine dair geçerli ve denetlenebilir bir delil mevcut olmadığı için, davalının takas/mahsup işlemine tabi olacak bir alacağının bulunmadığı,

davacının ---- dosyası ile başlatmış olduğu takipteki asıl alacak tutarı olan toplam ---------- takip tarihinden başlamak üzere yıllık ------cinsinden faiz talep edebileceği, davacının takipteki alacağının likit olduğunun tespiti ile icra-inkâr tazminatı koşullarının oluştuğu ancak bu konuda takdirin tamamıyla sayın mahkemede olduğu, mahkemenin heyetimizin görüşü aksine, davalının yazılı talimatının davacı tarafından tebellüğ edildiği yönünde kanaate varması durumunda;

davalının CMR 12'nci madde kapsamında,---- alacağı olmakla, takas/mahsup sonrası davacının takipteki asıl alacağının ------ yerinde olacağı, davacının bu alacağa CMR Konvansiyonu gereği takip tarihinden itibaren başlamak üzere----- oranında faiz talep edebileceği, davalı talebi olan cezai şartın doğduğuna dair dosyada bir delilin mevcut olmaması nedeniyle davalının bu talebinin yerinde olmadığı, mahkeme aksi kanaatte olması halinde sözleşmede belirtilen tarifenin sunulması ile ancak bu konuda bir hesaplama yapılabileceğine yönelik rapor tanzim edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, davacı ve davalı vekilleri tarafından rapora karşı beyan ve itirazlarının içerir dilekçelerin sunulmuş olduğu, ---------tarihli duruşmada davalı vekilinin yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talebinin dosya içeriği ve rapor içeriği göz önüne alınarak, yargılamanın makul sürede ve en az giderle tamamlanması gerektiğinden ve dosyaya sunulan bilirkişi raporunun mahkemece kanaat oluşturmaya yeterli olduğu dikkate alınarak yeni bilirkişiye tevdi talebin reddine karar verilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğinde; tarafların davalıya ---- ----- karayolu ile taşıma konusunda anlaştığı, davacının anlaşma gereğini eksiksiz bir şekilde yerine getirmesine rağmen davalının kısmi ödemeler dışında ödeme yapmadığını ve takip tarihi itibariyle ----- alacaklı olduğundan bahisle davalı hakkında icra takibinde bulunduğu, davalının borca itiraz etmesi üzerine davacının işbu itirazın iptali davasını açtığı, yapılan yargılamada davalının süresinde cevap dilekçesi sunduğu,

cevap dilekçesinde taraflar arasında taşıma sözleşmeye dayalı ticari ilişki olduğunu kabul ettiği, bu sözleşmeye istinaden karayolu ile ------yükleme talimatı verildiğini, ancak ayrıca davacı şirkete kendilerinden talimat alınmadan araçların boşaltılmaması yönünde talimat verildiğini ancak davacı şirketin talimata uygun davranmayarak zarara uğrattığını savunduğu,

taraflar tacir olduğundan ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması sonucunda davacı şirket defterlerine göre ---- formlarında davacı şirketçe davalı şirket adına -----bedeli faturasının davacı şirket tarafından ilgili vergi dairesine beyan edilmiş, davalı şirket tarafından ise beyan edilmemiş olduğu, taraf defterleri arasında ------- bedelli demuraj faturalarından kaynaklandığı, davalı şirketin taşımaya konu malların kendilerinden onay almadan boşaltılmaması yönündeki talimatı davacı şirkete ------tarihli e-mail ile ilettiği, e-mailin ekinde talimat yazısının olduğu,

taraflar arasında e-mail yoluyla iletişim sağlandığına yönelik teamül oluştuğu, davalı tarafça gönderilen e-mailin davacı şirkete ulaşmamış olmasının tarafların önce ve sonrası yazışmalarına da bakıldığında mümkün görülmediği, taşıma alanında uzman bilirkişi tarafından yapılan değerlendirmede demuraj faturalarının kadri maruf olduğunun ve faturalardaki bekleme süresinin ---- tespit edildiği, davalı şirketin dosya kapsamında ve ticari kayıtlarında taşımaya konu malların bedelini tahsil edemediğinin tespitine yer verildiği,

bu durumda davalının takas-mahsup talebinin yerinde olduğu değerlendirilmekle davacı alacağının navlun bakiyesi olarak ------- olduğu, ayrıca davalının cezai şart savunması bakımından ise dosya kapsamında davacı firmanın sözleşme koşullarını ihlal ettiğine dair delil olmadığından talebinin yerinde olmadığı kanaatiyle davalının ----- asıl alacak ve asıl alacağa 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince takip tarihinden tahsil tarihine kadar yürütülecek ---- maddesi uyarınca uygulanması gereken --- oranını geçmemek üzere devamına, fazlaya ilişkin isteminin reddine,

hükmedilen asıl alacağın ----- tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.