İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/74 K.2020/826

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/74 Esas

KARAR NO : 2020/826

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 12/01/2017

KARAR TARİHİ : 08/12/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekilinin mahkememize göndermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalıya karşı Küçükçekmece ----.

İcra Müdürlüğü’nün -------- tarihleri aralığındaki muavin defter iş avansı için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının müvekkili şirketten 01.01.2015 ve 25.12.2015 tarihleri arasında iş avansı aldığını, ancak bu avansların karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına dair makbuz düzenlemediği gibi alınan avans karşılığında herhangi bir iş için harcama yaptığına ilişkin fiş veya fatura da vermediğini, davalının iş avansı altında müvekkili şirketten bakiye aldığını ancak müvekkili şirket adına harcamada bulunmadığı gibi müvekkili şirkete de avansı iade etmediğinden halen aldığı avansın davalı borçlunun uhdesinde bulunduğunu,

müvekkili şirketin borçludan bayağı bir müddet alınan avansı iadesini şifahi olarak talep ettiğini ancak herhangi bir sonuç alamadığını, bundan bir sonuç alınamadığı için 25.01.2016 tarihinde icra takibine başlanıldığını, bu takip yapılınca da borçlu tarafından takibe, borcunun bulunmadığı gerekçesiyle itiraz edildiğinin görüldüğünü beyanla davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ile davacı şirket arasında 18.4.2013 tarihinde yapılan sözleşme ile iş ortaklığı kurulduğunu ve bu sözleşme kapsamında müvekkilinin ortaklıktaki hissesinin %25 olarak belirlendiğini, davacı tarafından sunulan muavin defter kayıtlarında 05.01.2015 tarihinde ortaklar hesabı olan ------ hesabı olan ---- hesabına yapılan düzeltme ile müvekkilinin 97.719,71-TL avans almış gibi gösterilmeye çalışıldığını, halbuki bu miktarın müvekkilinin ortaklıktan kaynaklanan kar payını içerdiğini,

müvekkili tarafından uzun bir dönem birlikte çalışmaya binaen iyi niyetli davranılmaya çalışıldığını ve 2015 Ağustos ayına kadar oluşan ve davacı şirket hesabında kalan kar payının talep edilmediğini, davacının kötüniyetli hareket ettiğini, davacı Şirket tarafından, müvekkilinin sanki hiç ortaklığı yokmuş ve aralarında buna ilişkin sözleşme yokmuş gibi göstermeye çalışılarak ortaklar hesabını avans hesabı olarak düzelttiğini, müvekkiline----- tarihinde 1.950,00-TL olarak yapılan ödemelerin tamamının kesin olarak müvekkilinin, ortaklık sözleşmesi çerçevesindeki kar payına ilişkin ödemeleri olduğunu,

iş kapsamında bu kadar yüksek miktarlı iş avansı olamayacağını, bunun hayatın olağan akışına ve ticari hayata aykırı olduğunu beyanla davanın reddi ile davacı hakkında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle Küçükçekmece ---. İcra Müdürlüğü'nün ---- Esas sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

Davanın geçirmiş olduğu safahat incelendiğinde, davanın ilk olarak Küçükçekmece ---.Asliye Hukuk Hukuk Mahkemesinde --- esas numarası ile açıldığı, mahkemece --- tarihinde davanın görevsizlik nedeniyle dosyanın --- gönderilmesine dair karar verildiği, dosya Bakırköy ---.Asliye Ticaret Mahkemesinin ---- esas numarası aldığı, mahkemece 16/04/2018 tarihinde davanın yetkisizlik nedeniyle usulden reddine karar verilerek esasın bu şekilde kapatılmasına ve yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verildiği, sonrasında ise mahkememize gönderildiği anlaşılmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın, Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı, ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Buna göre işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Somut uyuşmazlıkta; davacı şirket ile davalı gerçek kişi arasında 18/04/2013 tarihinde davacının taşımacılık hizmetlerinin işletilmesi ile kar ve zarar dağılımını ve masraf paylaşımını düzenlemek üzere sözleşme yapıldığı, sözleşmenin taraflar arasında adi ortaklık oluşturulması amacıyla yapıldığının anlaşılması karşısında adi ortaklığı meydana getiren ortaklar tacir sıfatına haiz olmadığından davanın ticari dava sayılamayacağı, bu nedenle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu, (Yargıtay ---.

Hukuk Dairesi'nin ----- karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere) görevin kamu düzenine ilişkin olduğu ve yargılamanın her aşamasında mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınması gerektiği anlaşılmakla davanın HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca göreve ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.