İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/415 K.2021/1066

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/415 Esas

KARAR NO: 2021/1066

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 17/09/2020

KARAR TARİHİ:16/11/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı---- imzalandığı, diğer davalı ---- sözleşmelerini ---- imzaladıkları, anılan sözleşme kapsamında borçluya ticari ihtiyaç kredisi kullandırıldığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek hesap kat ihtarnamesi gönderildiği, kredi borcuna kefil olan davalı borçlular hakkında icra takibi başlatıldığı, davalıların kredi borcunun ödenmemesi, karşısında itirazlarının yersiz olduğu, açıklanan nedenlerle ve fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalı borçluların itirazının iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiğini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı taraflara usulüne uygun dava dilekçesi ve tensip zaptının tebliğ edildiği ancak davaya cevap vermediği görülmüştür.

İNCELEME ve GEREKÇE:

Dava, hukuki niteliği itibari ile davacı banka ile davalı asıl borçlu -------dolayısıyla doğan borçtan dolayı ödenmeyen kredi borcundan kaynaklanan alacağı için bankanın, davalılar hakkında alacağın tahsili amacıyla yaptığı icra takibinde davalıların borca ve ferilerine itirazının iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Diğer davalılar------sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer almaktadır.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda basit yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış, icra dosyası celp edilerek incelenmiş, bilirkişi raporu alınmıştır.

İtirazın iptali istemine konu, ---- sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ---tarihinde başlatılan takibin alacaklısının------- alacağın fer'ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; borçlular vekili tarafından süresinde yapılan itiraz ile takibin durduğu, itirazın alacaklıya tebliğine ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, dolayısıyla bir yıllık hak düşürücü sürenin işlemeye başlamadığı, davanın ----- tarihinde ve bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafca bildirilen deliller toplanmış, davacı vekili tarafından sunulan---- ekleri ile ihtarname örnekleri dosya içerisine alınmış ve incelenmiş, mahkememizce ihtilaf noktalarında rapor tanzimi için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu kapsamda emekli bankacı bilirkişiye banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor tanzim edilmesi istenmiş, bilirkişi tarafından ----- tarihli rapor düzenlenmiş, düzenlenen rapor aşağıda açıklanacak gerekçeler ile kısmen dosya kapsamına uygun görülmekle hükme esas alınmıştır.

Toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında ---- Sözleşmesinin düzenlendiği, diğer davalıların da sözleşmenin eki niteliğinde -------- tutarında müteselsil kefil olarak kefalet imzalarının bulunduğu, kefaletin yasal normlara uygun olduğu, ayrıca davalı asıl borçlu şirkete---- düzenlendiği,-------taksitli ticari ihtiyaç kredisi kullandırıldığı, asıl borçlu şirkete kullandırılan ---- hesap kat tarihi itibariyle, ----- gecikmeli olarak ödendiği, ---- ödenmeyerek muaccel hale geldiği, --- tarihi itibariyle kalan asıl alacak tutarının --- olduğu,

----alacağın kaldığı görülmüştür. Davacı banka tarafından davalılara----- yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiği ve borcun ödenmesi için -- günlük mehil verildiği görülmüştür.

Asıl borçlu şirkete ihtarnamenin ---- ''muhatap adreste tanınmıyor'' gerekçesiyle iade edildiği görülmüş olup, borçlu şirketin ihtarname keşide edilen adresinin sözleşmede belirtilen adres olduğu ve adres değişikliğine ilişkin yazılı bildirimde bulunulduğuna ilişkin bir delilin dosyada mevcut olmadığı göz önüne alındığında tebligatın geçerli olduğu ve asıl borçlu şirketin verilen --- günlük mehil sonrası ----- tarihinde temerrüte düştüğü anlaşılmakla bilirkişi raporunda asıl borçlu şirket yönünden yapılan tespit ile takip talebi de göz önüne alınarak taleple bağlılık ilkesi gereği yapılan hesaplama uygun olup mahkememizce de benimsenmiştir.

Diğer davalı kefiller yönünden yapılan incelemede ise davalı kefil şirkete ihtarnamenin ------tarihinde ----- kaydını taşıdığı görülmüştür.

Bilirkişi raporunda kefil şirket yönünden asıl borçlu gibi adres değişikliğine ilişkin yazılı bildirimde bulunulduğuna ilişkin bir delilin dosyada mevcut olmadığı gerekçesiyle ihtarın sonuç doğuracağı belirtilmiş ve bu yönde hesaplama yapılmış, ancak kefil ----- yönünden ise asıl borçlunun temerrüde düştüğünü gösterir ihtar yazısı tebliğ edilmediğinden ihtarın sonuç doğuramayacağı yönünde değerlendirme yaparak hesap yapılmış ise de bilirkişi bu noktada çelişkiye düşmüştür. -----kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur.

Kefil asıl borçlunun, asıl borcu ile temerrüt faizi borcundan kefalet limiti kadar sorumludur. Ancak kendi temerrüdü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar. Kefil, takipten önce temerrüde düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur.Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır.

Asıl borçlu yönünden sözleşmede, belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde İİK. 68/b maddesi uyarınca asıl borçlu yönünden temerrüt oluşur ise de bu hükmün kefil yönünden uygulanması mümkün değildir.

Ve yine somut olayda davacı alacaklı banka tarafından davalı borçlulara çıkarılan noter ihbarnamesinin gönderildiği tarihte yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.

TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı Eski TTK’nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.

6102 sayılı TTK’nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz. Genel açıklamalar ışığında somut olaya döndüğümüzde davalı kefillerimiz asıl borçludan sonra temerrüte düşürülmemiştir.

Kat ihtarları aynı anda tebliğe çıkarılmış olup, asıl borçlu önce temerrüte düşürülüp, daha sonra davalı kefiller temerrüte düşürülmüş değildir. Davamızda asıl borçlu ifada gecikmiştir ancak ihtar hem borçluya hem kefile birlikte tebliğe çıkarıldığından borçlu yönünden ihtarın sonuçsuz kaldığı beklenmeksizin kefillere tebligat yapıldığından daha önce temerrüte düşürülmeyen kefiller yönünden temerrüt faizi hesaplaması yapılamaz.

Yalnızca hesap kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz hesabı yapılmalıdır. Dolasıyla bilirkişinin kefillerin birinin gerçek kişi birinin tüzel kişi olması dolasıyla ayrıma gitmesi hatalı olduğu gibi gerçek---- yönünden hesap kat tarihi itibariyle yukarıda açıklandığı üzere ---- olan alacak miktarının alınması ve bu doğrultuda hesaplama yapılması gerekirken asıl borçlu şirket yönünden yapmış olduğu hesaplama ile bulduğu ---- baz alınması da hatalı olmuştur.

Hal böyle olunca davalı kefiller yönünden mahkememizce resen faizin başlangıç ve bitiş tarihi ile uygulanan oranı done olarak bilirkişi raporunda yer aldığından, basit bir hesaplamayla, --- hesap kat tarihi itibariyle ---- takip tarihine kadar ----- akdi faiz oranı üzerinden faiz hesabı yapılmış ve ----- hesaplanmıştır. Ancak davacı bankanın takip talebinde ---- talep ettiği görüldüğünden taleple bağlılık ilkesi gereği hüküm aşamasında ----hükmedilmiştir.

Açıklanan gerekçeler ile davanın kısmen kabulü ile , davalı asıl borçlu şirket---- davaya konu -----dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin ----- oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, davalı müteselsil ----- sayılı icra dosyasına yaptığı itirazların kısmen iptali ile takibin ----- oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, hükmedilen asıl alacak tutarı ---- icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak ------ davacıya verilmesine dair karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.