İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/177 K.2022/853

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/177 Esas

KARAR NO: 2022/853

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 09/04/2019

KARAR TARİHİ: 20/10/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu aleyhine sözleşmesiz elektrik kullanımı ve mühür fekki sebebi ile birden fazla kere kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı tutulduğunu ve ----- sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, müvekkili davacı ------- tüketici---- ------ uygun olarak tahakkuk ettirdiği kaçak elektrik tüketim borcunun davalı şirket tarafından ödenmediğini, borcun tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalının müvekkili şirket tarafından kesilmiş olan elektriği izni olmaksızın açmak suretiyle mevzuata aykırı hareket ettiğini ve kaçak elektrik kullandığını,

davacının --------- maddelerine uygun olarak hesaplanan kaçak elektrik tüketin bedeli faturasının ödenmediğini, davalı tarafından ödenmeyen kaçak elektrik tüketim bedelinin tahsili amacıyla borçlu aleyhine----- Esas sayılı dosyaları ile icra takibine girişildiğini, icra dosyası kapsamında borçluya gönderilen ödeme emrinin borçluya ------ göre tebliğ edildiğini, borçlunun her iki icra takibindeki borç için ----- tarihinde gecikmeli olarak itiraz ettiğini,

borçluya yapılan tebliğin usulsüz olduğundan bahisle ----- sayılı dosyasıyla kendi aleyhlerine davanın ikame edildiğini ve gecikmiş itirazın kabulü ile her iki takibin durdurulmasına karar verildiğini, bu nedenlerle müvekkili davacı şirket tarafından----- uygun olarak kesilen -----, davalı tarafından müvekkili davacı şirketten izin alınmaksızın açılmış olması sebebiyle, bahse konu yönetmeliğin ---- göre kaçak elektrik kullandığının kabulüne, kaçak elektrik kullanımı tespiti üzerine,

bahse konu yönetmeliğin ------maddelerine göre hesaplanan kaçak elektrik tüketim borcunun tahsiline yönelik icra takiplerine itirazların iptalini, davalının asıl alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin taşındığını ve ekte sunduğu----- tarihli ----- ------sonlandırdığını, dava dilekçesinde iddia edilen ------ tarihte olduğuna dair bilgi ve belge olmaması sebebiyle cevap hakkını saklı tutarak müvekkilinin elinde bulunan tediye makbuzları ile kaçak kullanımın olmadığının sabit olduğunu, zira kaçak kullanım olması halinde müvekkilinin kapama talebinin kabul edilmeyerek elektrik sayacı için alınan teminat bedellerinin de iade edilmeyeceğini, bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik kullanımı sebebiyle uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK 67 vd maddeleri gereğince iptali talebine ilişkindir.

Davacı, davalının kaçak elektrik kullandığını, davalı hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak elektrik alacağının tahsili için icra takibine geçildiğini, davalının haksız bir şekilde icra takibine itiraz ettiği, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyanın safahatı incelendiğinde; ilk olarak açıldığı------ karar sayılı görevsizlik kararı verildiği, usulüne uygun gönderme talebine istinaden dosyanın mahkememize tevzi edilerek iş bu esasa kaydının yapıldığı görülmüştür.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda basit yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış, -----üzerinden celp edilerek dosya içerisine alınıp incelenmiş, ---- dava konusu elektrik abonelik belgeleri celp edilmiş, --- tarihli bilirkişi raporu ve ------tarihli bilirkişi ek raporu alınmış ve dava sonuçlandırılmıştır.

---- tarihli bilirkişi raporunda özetle------tarihli olan kaçak elektrik kullanımı tespit tutanaklarında, daha önce elektriği kesilen sayaçta mühür fekki yapılarak elektrik kullanılmaya devam edildiği tespitinde bulunulmasına rağmen, ---- ----- daha ------ kesildiğini ve sayacın mühürlendiğini gösteren bir belge paylaşılmadığı için zaten bu tesisata ilişkin düzenlenen -------- nolu tutanağın kaçak elektrik kullanımı olarak değerlendirilemeyeceği, ------------ kesme işlemi sırasında sayaç mühürlenmişse, elektrik kullanımına devam edilebilmesi için ---- sayaç girişine ----- müdahale edilmesi gerektiği,

buna göre -----------ilişkin daha önce elektriğin kesildiği ve sayacın mühürlendiğini gösteren belge paylaşılmasına rağmen, sayacın tüketim kaydetmeye devam etmesi ve mühürlü sayacın fiziki olarak mührünün kopartıldığını gösteren kanıt niteliğinde bir fotoğraf bulunmaması bu------ hiç kesilmediği şüphesi doğmasına yol açmış, bu durum ------kaçak elektrik kullanımı tespitinin doğru bulgulara dayandırılması hükmüne aykırılık teşkil ettiği için, ------ nolu tutanağın da kaçak elektrik kullanımı olarak değerlendirilemeyeceği, Takdiri sayın mahkemede olmak üzere,

davalının söz konusu adresten tutanak tarihinden önce ayrıldığını gösteren bilgi ve belgeler sunmuş olması sebebiyle zaten geçerli olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılan kaçak elektrik kullanımı tespit tutanaklarından

sorumlu da tutulamayacağı, Davalının söz konusu kaçak elektrik kullanımı tespitlerinden sorumlu tutulamayacağı kanaatine varıldığı için dava konusu icra takiplerinden de sorumlu tutulamayacağı, Söz konusu tesisatlar da sayaçların tüketim kaydetmeye devam ettiği anlaşılmakla, ilgili tarihlerde tesisat ve sayaçtan sorumluluğu bulunanların sayacın kaydettiği tüketimlerden sorumlu ve tahakkuk edecek normal dönem tüketim faturasını da ödemekle yükümlü olduğu,----- tarihli tutanaklardan yalnızca-----nolu tesisat üzerindeki ---sayaç üzerindeki endeks değerleri kullanılarak tüketim miktarının hesaplanabileceği,

bu sayaçla yapılan tüketimin ise----- sayaç mühürleme tarihi ile tespit tarihi arasındaki ----olduğu hesaplanmış, bu sayaç üzerindeki kaydedilen tüketime karşılık tahakkuk ettirilebilecek fatura tutarı----- olarak hesaplanmıştır..." yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.

---- tarihli bilirkişi ek raporunda özetle, "... Davacı tarafından ------ sayaç mühürleme işlemi yapıldığına

dair kanıt olarak sunulan ------ kanıt değeri taşımadığı gibi, davacı tarafından yeni sunulan -----göre de ----- ve elektriğin kesildiğinin kayıt altına alındığı --- tarihli belgede verilen sayaç----- değerleri ile ------ verilen ------ birbiriyle aynı olmadığının anlaşılması, ----- tarihinde yerinde fiziki olarak ------ yapılmadığını kesin olarak göstermektedir. Söz konusu tesisat için ------ davalının fesih bildirimi ile sistem üzerinden belki de iş emri olarak açıldığı, ancak sayacın tüketim kaydetmeye devam ettiği daha sonraki bir tarihe ait

olduğu anlaşılan----- yola çıkılarak ----- tarihinde yerinde fiziki olarak elektrik kesme ve sayaç mühürleme işleminin yapılmadığı kesin olarak anlaşılmaktadır. Davacı tarafından dile getirilen kaçak elektrik tespitinin------

düzenlenebileceği yönündeki -----tespit tarihinden önce söz konusu adresten ayrıldığına dair, en önemlisi sayaç mühürleme ve elektrik kesme belgesi olan kanıt niteliğinde bilgi ve

belgeler sunduğu, dolayısıyla davacının ----- tespit tarihinin davalının sorumluğunun devam ettiği tarihlere denk geldiği yönündeki itirazlarının anlamsız olduğu ve davalının zaten geçerli olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılan kaçak

elektrik kullanımı tespit tutanaklarından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, Davalının söz konusu kaçak elektrik kullanımı tespitlerinden sorumlu tutulamayacağı kanaatine varıldığı için dava konusu icra takiplerinden de sorumlu tutulamayacağı, Söz konusu ----- tüketim kaydetmeye devam ettiği anlaşılmakla, ilgili tarihlerde ------ sorumluluğu bulunanların ------ kaydettiği tüketimlerden sorumlu ve tahakkuk edecek normal dönem tüketim faturasını da ödemekle yükümlü olduğu, ---- tutanaklardan yalnızca ----- üzerindeki------- kullanılarak tüketim miktarının hesaplanabileceği görüşüne varılmakla, yeni sunulan ----- ekstresine göre,

davacı tarafından tahakkuk hesabında esas alınan ancak nasıl hesaplandığı ------tarihindeki -----arasındaki fark olduğu yeni durumda anlaşılmış olup, toplam ------dönem birim fiyatlarıyla yapılan tahakkuk hesabı sonucunda fatura tutarı yeni durumda --- olarak hesaplanmıştır. Davacının kök rapora itirazlarında dile getirdiği, asıl alacak miktarının ----------olduğunun tespit edildiğine yönelik açıklamasına ilişkin olarak, dosyada somut bir belge

olmadığı için değerlendirmede bulunulması mümkün olamamıştır..." yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.

Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur ---------. İtirazın iptali davaları yönünden de bir farklılık söz konusu olmayıp, davacı tarafından dava konusu alacağın varlığının ispat edilmesi gerekmektedir.

------ imzalayan ------- kadar tahakkuk edecek olan tüketim bedelinden, dağıtım yapan kuruma karşı sözleşme gereği sorumludur. Hemen belirtmek gerekir ki, burada kullanımın normal ya da kaçak kullanım olmasının da sonuca etkisi bulunmamaktadır. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin, sözleşmesi iptal edilmediği sürece, kullanım bedelinden dolayı fiili kullanıcı ile beraber müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur. -----

----- istikrar kazanmış uygulamasına göre, abonelik iptal ettirilmedikçe, ------ tüketilen----- birlikte abone de müteselsilen sorumludur. ----- ilamında da benimsenmiştir.

Somut olayda, davacı şirket tarafından davalının dava konusu abonelikteki mühür fek edilerek kaçak elektrik kullanıldığı tespitle eldeki dava açılmış ise de; dosya kapsamında alınan ek ve kök rapor ile davalının cevap dilekçesi ekinde sunulan belgeler dikkate alındığında, davalının dava konusu adreste kiracı olduğu, bu adresten taşındığı ve bu kapsamda aboneliğin sonlandırılması talebinde bulunulduğu, davacı tarafından aboneliğin mühürlendiği ve kaçak kullanımın bu mühür fek edilerek yapıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar yukarıda belirtilen ----- dikkate alındığında abonelik sözleşmesi usulüne uygun olarak sonlandırılmamış olması halinde ------kullanıcının kaçak ve normal kullanım bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmiş ise de; alınan ek ve kök rapor dikkate alındığında eldeki dava da davacı tarafından aboneliğin sonlandırılması ve mühürleme işleminin usulüne uygun yapılmadığı açıktır.

Başka bir deyişle, aboneliğin usulüne uygun sonlandırılmaması sebebiyle ortaya çıkan kaçak veya normal tüketim bedelinde davalının herhangi bir kusuru bulunmamakta, kusur davacının aboneliğin sonlandırılması ve mühürleme işlemini usulüne uygun olarak yapmamasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple tespit edilen kaçak ve normal kullanım bedelinden ------davalının sorumlu olması düşünülemez. Anılan gerekçelerle sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiştir.

İtirazın iptali davalarında davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacı/alacaklının takip yapmakta haksız ve alacaklının kötüniyetli olması şarttır. -----Eldeki dava yönünden davalı/borçlu tarafından davacı/alacaklının kötüniyetli olduğu ispat edilemediği ---- anlaşıldığından, davalı/borçlunun şartları oluşmayan tazminat talebinin reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.