İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/705 K.2020/687

T.C. İstanbul Anadolu 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/705 Esas

KARAR NO: 2020/687

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 07/06/2016

KARAR TARİHİ : 10/11/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı-karşı davalı vekilinin ------ tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı-karşı davacı hakkında, ----------- sayılı dosyası ile taraflar arasındaki akdedilen -----------projesinin,---- müvekkil tarafından iş sözleşme ve talimata uygun olarak iş projesini hazırlayan ------ tarafından yapıldığını, sözleşme ve talimattaki tüm işlerin tamamlandığını ve teslim edildiğini, işin tamamlanmış olmasına rağmen karşı tarafça kesin hakediş imzalamaktan kaçınılmış olması nedeniyle ortaya çıkan fatura ve cari hesap bakiyesi olan --------alacak için icra takibi yapıldığını,

davalının itirazı nedeni ile takibin durduğunu belirterek Davalı-karşı davacının yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, %20 az olmamak üzere inkâr tazminatı ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı-karşı davacıya hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı-Karşı davacı vekilinin ---------- tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı-karşı davalı ile müvekkili şirket arasında imzalanan eser sözleşmesi gereğince ----------- uygun şekilde bir dizi, kontak ve konsolidasyon deliği açılması ve kontak ve konsolidasyon enjeksiyonu yapılması işlerini yüklendiğini, sözleşmeye göre, davacı ----tarihinde işe başlayacak ve------ tarihinde, sözleşme konusu işleri eksiksiz ve sözleşme ile eklerine uygun şekilde teslim edeceğini, ancak davacının, sözleşme ve eklerini ihlal ederek üslendiği yükümlülükleri yerine getirmediğini,

beton tünel üzerine açılacak enjeksiyon deliklerinin boylarının-----gerektiği açıkça yazılı olmasına rağmen, delgilerin --- olacağına ilişkin herhangi bir revize proje olmamasına rağmen, anılan delikler-----boyunda açıldığını, bu durum, ---------- dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporuna göre davacının sözleşmede üstlendiği işleri eksik yaptığı, davacı tarafça, müvekkil şirkete gönderilen her iki fatura bedeli hatalı ve haksız olduğunu, aynı şekilde davacı tarafça, ------ bedelle icra takibi yapılması kötü niyetli olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre işçilerin yemekleri, yakıt temini davacının sorumluluğunda olan malzeme,

müvekkil şirketçe tedarik edilmiş ve masrafların karşılandığını, davacı adına yapılan harcama ve masraflar toplamı olan ----.Hakedişten düşüldüğünü, ancak sonraki hakediş bedelinden toplamda ---- düşülmeden, fatura düzenlendiğini, işin ---- tarihinde başlanıp, ---- tarihinde tamamlanmasının hüküm altına alınmış, yüklenicinin işin geç teslimi için geçirdiği her gün için ----- ceza ödeyeceği kararlaştırılmış, cezai şart bedelinin yüklenicinin hak edişinden düşülmesi gerekeceği, bilirkişi raporunda,

yapılan işler tek tek tespit edilmiş ve sözleşmede kararlaştırılan işlerin bir kısmının yapılmadığı ve toplamda ---- değerinde iş yapıldığı kayıt altına alındığını, bilirkişi raporunda, yapılan iş bedelinin yanında ayrıca ---- yer almasının hatalı olduğunu, müvekkili şirketçe, davacıya ---- ödeme yapıldığım, bu bedel toplam hak edişten düşüldüğünde, ----bedelin kaldığını kalan bu bedelden, ----- müvekkili şirketçe davalı adına yapılan masraflar,

henüz teslim gerçekleşmediği için tespit edilemeyen cezai şart alacağı ve ayıplı ifa nedeniyle indirim kalemleri düşüldüğünde davacının müvekkili şirketten talep edebileceği bedelin ------ çok altında olduğunu, davacı-karşı davalının başlattığı icra takibi ile dava dilekçesindeki iddia ve talepleri haksız olduğunu belirterek davanın reddine, %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına ve vekalet ücreti ile yargılama giderinin davacı-karşı davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

------- aslının celp edildiği, ------- yazılan müzekkere cevabının geldiği, ----- tarihinde talimat yazılarak; davacı-karşı davalı şirketin ----- yıllarına ait ticari defterlerinin Mali Müşavir Bilirkişi -------tevdi edilerek bilirkişi raporu alındığı, Dosya konusunda uzman İnşaat Mühendisi ---- Jeoloji Mühendisi ---- Mali Müşavir bilirkişi ---------tevdi edilerek bilirkişi raporunun alındığı görüldü.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Asıl dava, fatura ve cari hesaba dayalı alacağın tahsili için girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup, İİK.' nun 67 ve devamı maddelerine dayanmaktadır.

Karşı dava ise taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi kapsamında davalı karşı davacının ayıplı ifa sebebiyle uğranılan maddi tazminat ile gecikme nedeni ile talep edilen cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davaya konu -----sayılı takip dosyasının celp olunarak yapılan incelenmesinde ; davacı tarafından davalı aleyhine toplam ------- alacağın haciz yoluyla tahsili için icra takibi başlatıldığı, davalının davacı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını belirterek itiraz ettiği, icra takibinin durduğu görülmüştür.

Tarafların tüm delilleri celp olunarak konunun teknik uzmanlık gerektirir bir alan olması nedeni ile bir mali müşavir bir inşaat mühendisi ve bir jeoloji mühendisi bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılamada taraflar arasında akdedilen bir eser sözleşmesi bulunduğu sözleşme kapsamında davacının yüklenici vasfında olup -------------projesi iletim ------ yüklenildiği ve bu hususların ihtilafsız olduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafın iddialarının değerlendirilmesinde davacının sözleşme konusu işleri sözleşmeye uygun olarak yaptığı ve buna binaen fatura keşide edildiği ancak fatura bedellerinin ödenmediği iddia olunmuş olup öncelikle asıl dava yönünden yapılan incelemeye dair açıklamalarımızı anlatmak gerekmiştir.

Davalı tarafından davacının sözleşmede belirtilen delik boylarının ----- olması gerekirken davacının ------ delik açtığı hususunda; sözleşme süresince yapılacak işlerin kontrolü işlerinin sözleşmenin içeriğine göre işveren ------- kontrolörlük yapacağı belirtilmekle davacının yapılan işler esnasında sözleşmeye aykırı olarak delik boylarını kısa tuttuğuna dair herhangi bir tutanak veya uyarı belgesi dosyada bulunmamakta olup hatta görevli kontrolörler tarafından imzalı tutanakların dosyada bulunduğu anlaşılmış ve tarafların yapılan uygulamayı kabul ettiği anlaşılmıştır.

Diğer ihtilaf konusu ise davalının, davacı tarafından delgi işlerinin su sirkülasyonlu rötari sistemle açılması gerekirken darbeli rötari tip sondaj makinesi kullanıldığı ve bunun sözleşmeye aykırı olduğu hususudur. Bu konuda ise teknik bilirkişiler tarafından da dosyada mütalaa olunduğu üzere delgi işlemlerinin hangi makine tipi ile gerçekleştirildiği hususunda bir delil bulunamamaktadır.

Zira yukarıda da izah ettiğimiz üzere eğer sözleşmeye aykırı bir uygulama varsa kontrolörler tarafından bu husus raporlanması gerekeceği göz ardı edilmemelidir. Fakat bu kapsamda bir tutanak ya da uyarı belgesi de bulunmamakta olup tarafların yapılan uygulamayı kabul ettikleri kanaati hasıl olmuştur. Diğer bir uyuşmazlık noktası ise davacı tarafından kontak ve konsolidasyon enjeksiyonu delgi ve enjeksiyon delgi işinin eksik imalat yapıldığı hususundadır.

Bu kapsamda ise teknik bilirkişiler tarafından belirtilen hususlar mahkememizce denetime elverişli bulunmuş olup, yapılan işlerin sayıları davacı ve davalı şirket yetkilileri tarafından günlük tutanaklarla imza altına alınmış olup eksik imalat yapıldığı sabit görülmüştür. Sonraki uyuşmazlık noktası ise yapılan işler neticesinde su kaçağına karşı bir garanti verilip verilmediği hususudur.

Bu konuda da teknik bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan mütalaa denetime elverişli bulunarak taraflar arasındaki anlaşma gereği amacın su kaçağını en aza indirgenmesi hususunda anlaşıldığı ve sıfır kaçak yönünde bir garantinin verilmediği anlaşılmıştır. Bir sonraki uyuşmazlık noktasının bedele ---- dahil edilip edilmeyeceği hususudur. Bu kapsamda sözleşmede ----dahil edilip edilmeyeceğine dair bir anlaşma bulunmadığı görülmüştür.

Fakat günlük yapılan işler baz alınarak yapılan hesaplama neticesinde----- numaralı hakedişte birim fiyatlarına ----dahil edildiği ve davalının da buna itiraz etmeyerek ödeme yaptığı görülmüş olup taraflar arasında ---- dahil edilmesi gerektiğine dair bir teamülün oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır. Ve mahkememizce kurulacak olan hükümde ------dahil edilerek hesaplama yapılmıştır.

Karşı davada dava konusu edilen işin geç teslim edilip edilmediği hususunda ise bilirkişi heyetinin raporda da belirttiği üzere davacı tarafından sözleşmede belirtilen tarihten ---- gün sonra işe başlandığı ve sözleşmede kararlaştırılan iş süresinden sonra sonlandırıldığı ile toplamda --- bir geç teslimin oluştuğu anlaşılmakla sözleşmede belirtilen gecikme günü başına günlük ---- cezai şart maddesi ile yapılan hesaplamada davalının geç teslimattan kaynaklı ------gecikme cezası alacağına hak kazandığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Fakat karşı davada ayıplı yapılan iş nedeni ile talep edilen tazminat hususunda ise yukarıda da farklı konu başlıkları altında izah ettiğimiz üzere işin yapıldığı sürede kontrol yetkisinin davalı ve davacının temsilcileri ile dava dışı -------------ait olduğu ile iş sürecinde ayıplı imalat yapıldığına dair davacı aleyhine keşide edilmiş bir uyarı ihtarname vb. Belge görülememesi nedeni ile davacının ayıplı imalata dayalı olarak tazminata hak kazanamadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Diğer yandan her ne kadar bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada hataen davalının talep edebileceği cezai şart alacağının davacı alacağına mahsubu ile netice elde edilmiş olsa da takas mahsup def'i dosyada bulunmamakla bu yöndeki görüşe mahkememizce itibar edilmemiştir.

Davalı tarafından gecikme cezasına işletilecek faizin -------- tarihinden işletilmesi talep edilmiş olması hususunda ise taraflar arasındaki anlaşma kapsamında temerrüde dair kesin bir tarih belirtilmemekle mahkememizce temerrüt tarihi işin teslim tarihi olması gerektiği anlaşılmıştır. Zira geç teslim neticesinde karşı davacının cezai şart alacağı vücut bulmaktadır. Fakat geç teslim edilen tarih ile davalı karşı davacı tarafından belirtilen faiz başlangıç tarihi arasında oldukça uzun bir süre geçmesi nedeni ile taleple bağlı kalınarak faiz başlangıç tarihinde taleple bağlı kalınmış ve faizin ----- tarihinden itibaren işletilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Son olarak karşı davada ----cezai şart ------- tazminat talep edilmişse ve karardan önce karşı davacı tarafından alacak tutarı ıslah yolu ile artırılmasa da mahkememizce sehven ıslah yapılmış gibi ---------cezai şart alacağı üzerinden karşı davacı lehine hüküm kurulmuştur. Kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişkiye mahal vermemek adına ve taraf lehine mahkememizce sehven talebinden fazlaya hükmedilen hakkın elinden alınamayacağı görülmekle bu hususta değişiklik yapılamamış ancak bu husus yargılama giderlerinde taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretlerinde göz önünde belirtilmiştir.

İzah olunan gerekçeler ile asıl davada davacının davasının kısmen sübut bulduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile ---------sayılı takip dosyasında; davalının ----- asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, İİK.nun 67/2.maddesi uyarınca dava konusu alacağın likit niteliği gözetilerek asıl alacak üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine; karşı dava yönünden davanın kısmen kabulü ile ---- cezai şart alacağının ---------- tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine dair karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.