İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/359 K.2021/395

T.C. İstanbul Anadolu 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/359 Esas

KARAR NO : 2021/395

DAVA : Tespit

DAVA TARİHİ : 28/03/2017

KARAR TARİHİ : 30/03/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan işbu davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirkete ait arsa üzerinde bulunan ----- eski binanın yıkılıp mevcut bahçe katında arsa tesviyesinin tamamlanması ile çıkan molozun işyerinden moloz döküm sahalarına nakli için davacı ve davalı arasında ------ tarihli bir harfiyat sözleşmesi tanzim edilerek imzalandığını, davalının taahhüt altına alınan yıkım işini ve eski bina molozunun yıkım sahasından kaldırılarak döküm sahasına taşınması işini tamamlamadığının molozların üzerine toprak sererek mevcut işin fotoğraflanmasından da anlaşılacağı üzere molozları kamufile etmeye çalıştığını,

davalıya yükümlülüklerini yerine getirmesi için ----- yevmiye sayılı olarak ihtarname keşide edildiği, bu ihtarnamenin karşı tarafa ------ tarihinde tebliğ edildiğini, ihtarname ile verilen sürenin dolmasına rağmen eksik işin tamamlanmadığını, davalının temerrüde düştüğünü belirtmiş, işin eksik yapılmasının mahkemece tespit edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi ekli açıklamalı davetiye tebliğ edilmiş, süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamıştır.

Dava; taraflar arasındaki yazılı eser sözleşmesi kapsamında davalı/yüklenicinin yüklenimindeki işin eksik ifasından dolayı davacının maddi zararının tespiti istemine ilişkindir.

Taraflar arasında -------- tarihli harfiyat sözleşmesi tanzim edildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı/yüklenici şirketin sözleşme kapsamında yüklenimindeki binanın yıkılması sonucu ortaya çıkacak moloz/artığın iş sahasından alınarak yasal döküm sahalarına nakline ilişkin işi tam olarak ifa edip etmediği, bu kapsamda, yüklenimindeki işi sözleşme koşullarına göre yerine getirip getirmediği ile davacının maddi zararının tespiti için iş bu davayı açmakta haklı ve hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Davacı vekilince verilen ----- havale tarihli ıslah dilekçesinde özetle; davalının zararı tazmin etme yükümlülüğü bulunduğunu, toplam ---- prim borcundan davalının sorumlu olduğunu,---- ihtarname masrafı yapıldığını, davalıya karşı ödemezlik definde bulunulduğunu belirtmiş, --------- noter masrafının davalıya yükletilmesini, zararın hesaplanarak davalı tarafından karşılanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Kural olarak tespit davaları bir kimse ile diğer bir kimse arasında var olan somut bir olaydan doğan hukuksal bir ilişkinin varlığının saptanmasına yönelik olup bundan ötesi bir işlevi yoktur. Eda davaları ise hem tespit hem edayı içerdiğinden tespit davasına eda davasının öncüsü denilebilir. Tespit davasının dinlenebilmesi için hukuksal bir ilişki ile hukuki yararın bulunması zorunludur.

Hukuki yararın varlığı ise davacının bir hakkının veya hukuki durumunun bir tehlike ile tehdit edilmiş olması, bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olması ve bu hususun davacıya zarar verebilecek nitelikte olması, tespit hükmünün bu tehlikeyi kaldırmaya elverişli olması halinde kabul edilebilir. Eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

Somut olayda; davacı sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğradığı zararın tespitini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile ise zararın tazminini talep etmiştir.

6100 Sayılı HMK'nın 107. maddesinde "davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde alacaklının hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği" hükme bağlanmıştır.

Davacı vekilince --------- havale tarihli ıslah dilekçesinde zararın tazmini talep edilmiş, asgari bir miktar gösterilerek bu tutar üzerinden harç ikmal edilmemiştir. Mahkememiz ara kararı gereği verilen--- tarihli beyan dilekçesinde ise ------- alacağın davalıdan alınmasına karar verilmesi talep edilmiş, eksik harç bu tutar üzerinden tamamlanmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında, taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Mahkememiz ----- tarihli ara kararı uyarınca uyuşmazlığa konu taşınmazda bilirkişi aracılığıyla keşif yapılmasına karar verilmiş, --------tarihli tutanak ile sabit olduğu üzere keşif masraf ve harçlarının yatırılmaması nedeniyle ara kararın gereği yerine getirilememiştir.

Bilirkişiler ---- tarafından müştereken düzenlenen ------ tarihli esas rapora göre; davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davaya konu yerde bulunan ---- masraf yapılacağı mütalaa edilmiştir.

Bilirkişiler ---- tarafından müştereken düzenlenen ---- tarihli ek rapora göre; sözleşmeye konu işin toplam maliyetinin ---- olduğu, davalı tarafın eksik bıraktığı işin bedelinin --- olduğu, işin------- davalı tarafından tamamlandığı, yapının --- kalınlığında ve---- alana sahip temelinin yıkılmadığı, davalı tarafından yapılan işin bedelinin ---- tutarında olduğu mütalaa edilmiştir.

Bilirkişiler ---- tarafından müştereken düzenlenen ---- tarihli rapora göre; dava konusu işin ----oranında bitirildiği, yapılan işin tutarının -----olduğu mütalaa edilmiştir.

Sözleşmede bedel toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedellidir.

Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin hakettiği iş bedeli ya da iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığı veya sorumlu olacağı iş bedelinin belirlenmesi için, sözleşme ile üstlenilen işin tamamına göre eksik ve kusurlar dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle gerçekleşme fiziki oranının tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanarak yüklenicinin hakettiği imalât bedeli bulunduktan sonra yapıldığı kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak ödenmesi gereken kalan iş bedeli, fazla ödeme olup olmadığı ya da borçlu bulunulan miktarın tespiti gerekmektedir.

İş sahibinin davada talep ettiği eksik iş ve imalâtların giderim bedeli, ancak iş bedelinin tamamen ödenmesi halinde yükleniciden talep edilmesi mümkün olup, bedelin ödenmediği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Somut olayda; sözleşme bedeli-------- olarak belirlenmiştir. Denetime elverişli rapor içeriğine göre eksik bırakılan iş bedeli, davalının hak ettiği sözleşme bedeli tutarının altındadır. Eksik iş bedelinin talep edilebilmesi için iş bedelinin tamamının ödenmesi zorunludur. Bedelin tamamı ödenmemişse ancak varsa fazla ödeme istenebilir. Dava konusu hafriyat işinin eksik ifa edildiği, işe bedelinin işveren tarafından ödenmediği, giderim bedelinin götürü bedele göre hesaplanan iş bedelinin altında olduğu,----- borcundan davalının sorumluluğunun bulunmadığı, noter masrafının ise yargılama gideri olduğu, anlaşıldığından aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.