İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/1521 K.2018/1295

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2014/1521 Esas

KARAR NO : 2018/1295

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/10/2014

KARAR TARİHİ : 19/12/2018

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında akdedilen 07.11.2013 tarihli sözleşme ile ---------- yapımı işinin davalıya verildiğini, müvekkili firmanın sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirerek davalı şirket yetkilisince onaylanarak yapılan işi ve işyerinin teslim edildiğini, davalı tarafından işin kabul edilip teslim alınması üzerine müvekkilinin kesin hak ediş raporları ve davalı ile görüşmeler neticesinde toplam 292.388,10 TL bedelli 3 adet faturanın kesildiğini, kesilen bu faturaların davalı tarafça itiraz edilmeyerek tebliğ ve teslim alındığını,

davalı tarafça fatura bedellinden 141.347,79 TL'lik kısmının ödendiğini, bakiye 151.040,37 TL'lik kısmının noter ihtarnamesi ile ödenmesinin ihtar edildiğini, tebliğ edilen ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine tahsili için İst.Anadolu -------------.İcra Müdürlüğünün 2014/18205 Es.

Sayılı dosya ile icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve yersiz olduğunu iddia ile itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile 07.11.2013 tarihinde işveren taşeron sözleşmesi imzalandığını, davacının, müvekkilinden takibe konu meblağda bir alacağının olmadığını, müvekkili tarafından davacıya bugüne kadar 141.347,79 TL ödeme yapıldığını, davacıya Kadıköy -----------------.Noterliğinden keşide ettikleri ihtarname ile 1.5.2014 tarihli 7.136,16 TL meblağlı faturaya, fatura içeriliğinde belirtildiği gibi davacıdan malzeme alınmadığı ve bir işçilik maliyeti olmadığı belirtilerek itiraz ettiklerini,

aynı ihtarname ile 17.6.2014 tarih ve ------------- nolu müvekkili şirket tarafından düzenlenen ve davacının tanzim ettiği ------------- nolu faturaya istinaden fiyat farkı faturası olarak davacıya KDV dahil 67.931,57 TL bedelli fatura kesilerek tebliğ edildiğini, davacının bu ihtarnamelere herhangi bir itirazda bulunmadığını, müvekkilinin davacıdan olan fiyat farkı faturasına istinaden 67.931,57 TL alacağının davacının cari hesap alacağından mahsup edildiğini, yine davacıya 23.07.2014 tarihli Kadıköy ------.Noterliğinden keşide ettikleri ihtarname ile 24.972,34 TL fiyat farkı faturası kestiklerini,

davacı tarafından bu faturaya itiraz edilmediğini, bu nedenle 24.972,34 TL fiyat farkı faturasının cari hesap gereği davacı alacağından mahsup ettiklerini, kesilen bu fiyat farkı faturaları toplamı 92.903,91 TL'nin davacı alacağından mahsup edildiğinden,

ayrıca davacının kestiği 7.136,16 TL'ye de ayrıca itiraz ettiklerinden toplamda davacının 100.040,07 TL alacağının bulunmadığını, bu nedenle davacının bu meblağda alacak talebi ile icra takibi başlatmasının haksız ve kötü niyetli olduğunu, ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince taşeron tarafından yapılacak tüm hak edişlerden hak edişin %10 oranında geçici kabul kesintisi yapılacağının kararlaştırıldığını, bu nedenle taşerondan yapılan geçici kabul kesintilerin 30.000 TL olduğunu, işverenin --------Geçici kabulü henüz yapmadığından davacı tarafından toplam bu bedeli de istemesinin hukuken mümkün olmadığını,

henüz doğmamış ve sözleşmeye göre henüz istenebilir bir alacak olmayan teminat kesintilerini davacının talep etmesinin hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, davacının %20 oranında kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklı fatura alacağının tahsili için yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.

Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Celp edilen İst. And. ------------. İcra Müdürlüğü'nün 2014/18205 Es. sayılı dosyasının incelenemesinde; davacı tarafın fatura alacağına istinaden 151.040,37 TL asıl alacak ile 1.653,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 152.693,54 TL'nin tahsili için icra takibi başlattıkları, davalı tarafından süresi içinde takibe itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; Taraflar arasında 07/11/2013 tarihli sözleşmenin bulunduğu, bu sözleşme gereğince tarafların yerine getirmekle yükümlü oldukları işlemler konusunda uyuşmazlığın olmadığı, uyuşmazlığın; sözleşme gereğince yapılması gereken işin tam olarak yapılıp yapılmadığı, bu işlem gereğince ne kadar alacağın doğup doğmadığı şeklinde tespit edilmiştir.

Tarafların delilleri toplanarak, taraf defterlerinin incelenmesi için gün tayin edilmiş, tarafların ticari defter ve kayıtları incelenmek suretiyle dosya üzerinde bir Mali Müşavir, bir Sözleşme Hukukunda Uzman Bilirkişi ve bir'de inşaat Mühendisi vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırılarak teknik ayrıntıları gösterilen dosyada mübrez bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.

Dosyada mübrez bilirkişiler ----------- tarafından verilen raporda özetle; dava dosyası, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler, taraflara ait ticari defter ve dayanak belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, davalı tarafın itirazlarının yerinde olmadığı, davacı tarafın 07.11.2013 tarihli "Taşeron Sözleşmesi" çerçevesinde yaptığı işler dolayısıyla 140.855,88 TL alacaklı olduğu ve talep hakkının bulunduğu kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.

Davalı tarafın bilirkişi raporuna itirazı ve özelllikle ödemeye ilşikin beyan ve belgeleride göz önünde bulundurularak dosyanın aynı bilirkişi heyetine tevdii edilerek ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi heyeti ek raporunda; davalı şirket ödemesinin tarafların mutabık olduğu 141.347,79 TL olarak hesaba dahil edildiği, kök bilirkişi raporunda, tarafların herhangi bir itirazı kayıt olmadan imzalamış oldukları kesin hakedişte ödeme tutarının 99.505,00 TL olarak yazılmış olduğundan hesaplamada bu nedenle dikkate alındığı, ancak davalının ödeme tutarının 141.347,79 TL olduğu tarafların kabulünde olduğundan, ödeme miktarının bu tutar olarak dikkate alınmak suretiyle yeniden hesaplama yapıldığı, buna göre kesintiler sonrasında davacı alacağının 43.338,31 TL olduğu,

ancak davacı müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, bu nedenle kesinti kalemleri içinde yer alan "%10 geçici kabul kesintisi" tutarı olan 22.056,70 TL'nin kesilmemesi gerektiğini belirttiğinden bu talebin dikkate alınması durumunda ise, davacı alacağının 65.395,01 TL olarak hesaplandığı kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.

Bilirkişi heyeti raporuna itiraz edilmesi ve yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması talep edilmesi üzerine dosya mali müşavir-----------ve inşaat mühendisi------ oluşan yeni bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmış, yeni bilirkişi heyeti raporunda; yapılan kesin hesaba göre davacının alacağının %10 geçici kabul kesintisi de yapıldığında toplam 81.994,14 TL olacağı, sözleşmenin madde 7: teminatlar ve teminat iadeleri maddesinde ki durumları ortadan kalktığında, %10 geçici kabul kesintisi 22.056,70 TL'nin de davacıya iade edilmesi,

sözleşmenin 9.3 ve 13 maddeleri gereği gecikilen her gün için yapılacak gecikme cezası bedelinin 111 gün * 500 TL/gün= 55.500 TL olabileceği, ancak bu tutarın davacının alacağından kesilip kesilmemesi hususunun hukuki değerlendirmesi ve takdirinin sayın mahkemede olacağı, işin hatalı ve ayıplı yapılması sebebiyle ana işveren tarafından tekrar imalat yaptırılmış olup, tarafların işin yapılmasında ve devamında ki imalatlarda ki 5 yıl sorumlu olmaları da dikkate alınarak, çıkarılan 40.710 TL fatura da incelenmiş ve kadri maruf olduğu kanaatine varılarak,

bu faturanın kusur oranı bakımından 2/3'ünden davacı, 1/3'ünden de davalının sorumlu olduğu, bu sebeple KDV dahil 40.710 TL*2/3=KDV dahil 27.140 TL tutarının davacının alacağından düşülmesi gerektiği kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.

Davanın İİK 67 maddesine göre açılan itirazın iptali davası olduğu davacı alacaklı tarafından davalı hakkında İstanbul Anadolu ---------- İcra Müd.2014/18205 E. Sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığı ödeme emrinin 13.10.2014 tarihinde tebliğ edildiği borçlunun 14.10.2014 tarihinde süresinde yaptığı itiraz ile takibin durduğu eldeki davanın İİK 67 maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Takibin dayanağı taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı olarak açılan bakiye hak ediş alacağına dayalı olduğu, taraflar arasında düzenlenen 07.11.2013 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanarak -------- bulunan inşaatın sıva işlerinin sözleşme proje tarif ve şartnamelerine göre yapım işinin üstlenildiği, sözleşmenin 4.1 maddesine göre sabit birim fit esaslı olarak düzenlendiği, sözleşmede yazılı iş bedeline her türlü malzeme işçilik alet ekipman yükleme, zayiat genel giderlerinh dahil olduğu, madde 5.3 de gecikilen her gün için 500,00 TL gecikme cezası konusunda düzenleme bulunduğu,

taraflar arasında düzenlenen tutanak, ataşman başlıklı belgeler , tarafların ticari defter ve kayıtları ile hakedişlerin mali müşavir, inşaat mühendisi tarafından alınan kök ve ek raporların incelenmesinden tarafların arasındaki kesin hesabın ilave yevmiye ve malzeme tutarlarının 226.429,04 TL olduğu, davacıdan şantiye kesintisi,------- kesintisi,belge kesintisi ve geçici kabul kesintisi toplamı 37.156,22 TL kesinti yapıldığı, bu miktarın düşülmesi ile 189.272,82 TL toplam hakedişi bulunduğu,

bu miktara % 18 KDV eklemesi ile 223.341,93 TL davacının alacağı bulunduğu bu miktardan davalı tarafından yapılan ve kayıtlarda yer alan 141.347,79 TL ödemenin düşülmesi ile davacı alacağının 81.994,14 TL olacağı, taraflar arasındaki mail yazışmaları davalı tarafından gönderilen Kadıköy ---------.Noterliğinin ihtarnamesi ve fatura değerlendirildiğinde ,davacının yaptığı alçı işlerinde sorunlar yaşandığı,

bu hususun ana işveren tarafından davalıya bilidirildiği ve foıtoğraflarla sabit olduğu , davacı tarafından yüklenilen eserin BK 477 maddesi gereğnice eserin kabülünden sonra sorumluluktan kurtulabileceği, davalı tarafından çıkarılan faturanında değerlendirilmesinden yapılan ayıplı işlerin kadri maruf olduğu,

bu bedelin davacının işi ayıplı yapması dolayısı ile takdiren 2/3 kusurlu olduğu ve ayıplı yapılan iş bedelinin 2/3 ünün davacı alacağından mahsubu gerektiği , bu miktar 27.140,00 TL olması ve davacı alacağından düşülmesi ile davacının alacağının 81.994,14-27.140,00=54.854,14 TL olacağı bu miktar üzerinden itirazın iptali ile taraflar tacir olmakla bu miktara takip tarihinden itibaren 3095 S.Y nın 2/2 maddesi gereğince avans faizi işletilmesi gerektiği,

takip yapılan alacak likit olmayıp yargılama ile belirlendiğinden davacının İİK 67 maddesi gereğince takep ettiği tazminatın şartları bulunmadığından reddi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.