İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/664 K.2018/668

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2014/664 Esas

KARAR NO : 2018/668

DAVA

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 19/06/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalıların kurduğu adi ortaklığı 2 kamyon inşaatı kereste gönderdiğini; ....... ve 4879 nolu sevk irsaliyeleri ile nakliyenin sağlandığını; davalılara teslim edilen mal bedelininn 32.974,64 TL tutuğunu; ancak davalıların satış bedelini ödemediğini bunun üzerine davalılar aleyhine Balıkesir ............. İcra müdürlüğünün 2012/1213 Esas sayılı dosyasıyla icra takibinin başlattıklarını, takibin haksız bir itirazla durdurulduğunu belirterek; itirazın iptaline takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalılardan ............. vekili, icra takibinin müvekkili şirket aleyhine ............... aleyhine başlattıldığını, müvekkili şirketle alakası olmadığını; ayrıca adi ortaklığa tek bir tebligat gerektiğini ayrı ayrı tebligat yapılamayacağını; gösteren adresle kendilerinin bir alakası olmadığını; söz konusu adi ortaklığında kendileriyle değil, ............. ile kurulduğunu belirtmek suretiyle müvekkili şirket yönünden davanın husumet ve esas yönünden reddine karar verilmesini savunmuş, diğer davalı taraf ise duruşmalara gelmemiş davaya da cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK 67. Madde gereğince açılan itirazın iptali davası olup; davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ..........

İcra müdürlüğünün ................ sayılı dosyasıyla 32.974,64 TL asıl alacak, 9.438,31 TL işlemiş faiz ve asıl alacağı takipten itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle tahsil için takip başlatılmış; takibe ............. vekili itiraz etmiş; bu itirazda, kendilerinin adi ortaklıktaki taraf şirketlerinden biri olan ........... ile alakalarının olmadığı; söz konusu adi ortaklığının vergi numarasının mevcut olduğunu, kendilerine sehven tebligatın ulaştığını bildirdiği görülmüş; bunun üzerine alacaklı vekilinin icra dairesine DÜZELTİM DİLEKÇESİ verdiği;

takip talebinde............ olarak gösterdikleri şirketin esasen .....................olduğunu; bu nedenle.............'ye tebligat çıkarılmasını talep etmiş; icra talebini de bu şekilde düzeltmiş; bunun üzerine...............'ye yeniden tebligat çıkarılmış; diğer borçlu şirketinde adresi düzeltilmiş; bunun üzerine icra müdürlüğü 24/06/2013 tarihli kararı ile; ................'ye daha önce tebligat yapıldığı, bu borçlu vekilinin takibe itiraz ettiğini belirterek; bu şirkete yeniden tebligat çıkarılmasına gerek bulunmadığına; diğer borçlu şirketin yeni bildirilen adresine tebligat yapılmasına karar verdiği görülmüş;

iş bu itirazın iptali davası da 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.

Mahkememizce, davalı ............. vekilinin husumet yönünden yaptığı itiraz sebebiyle gerekli araştırma yapılmış olup; ticaret sicil ile yapılan yazışmada hem ...... Tic.

AŞ 'nin hem de ............... 'nin mevcut olduğu; limited şirket olanının 31/07/2013 tarihinde ticaret sicilinden re'sen terkin edildiği; .............. olanının ise tüzel kişiliğe sahip olduğu; her ne kadar davacı şirketçe verilen takip talebinde.......... olarak borçlu şirket gösterilmişse de; takip dayanığındaki faturalarda bu şirketin ......... olarak yazılı olduğu; vergi dairesinden getirtilen belgelerden de......... ile adi ortaklık kuran şirketin ....... olduğu; birlikte vergi numarası açtırdıkları nazara alınarak; icra takibindeki hatalı takip talebinde ''temsilcide hata'' niteliğinde olduğu;

zaten icra takip talebin icra dosyası üzerinden düzeltildiği nazara alınarak; davacı aleyhine husumetten bir karar verilmemiştir. Adi ortaklığın bilindiği üzere tüzel kişiliği olmayıp; vergi dairesinden gelen yazı cevabına göre takibe itiraz eden ............ 'nin adi ortaklığı temsil yetkisi bulunduğundan; onun tarafından yapılan itirazla takibin bir bütün olarak duracağı ve davanın itirazın iptali davası olarak açılıp görüleceği kanaatine varılmıştır.

Mahkememizce davanın niteliği gereği; davacı tarafından davalı adi ortaklığa mal teslim edilip edilmediği ve takip tarihinde davacının bedelini alamadığı mal bulunup bulunmadığı incelenmesi gerekmiş; mahkememizce her iki tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapması için uzman bilirkişi görevlendirilmiş; davacı taraf kayıtlarını ibraz etmiş; davalı adi ortaklığın bu adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ise kayıtları ibraz edilememiştir.

Bilirkişi raporunda, davacı kayıtlarının davacı iddiasını doğruladığını; bu kayıtlarda mal çıkışının görüldüğü, takip dayanağı yapılan irsaliyeli faturaların yer aldığı; davacı tarafın malları davalıya ulaştırması için kamyon şoförü.......... malları teslim ettiği bildirilmiştir.

Her ne kadar, mal teslimini davacı taraf ispat etmeli ise de, davacı tarafın davalının kayıtlarına da dayanmış olup; davalı tarafa yapılan ihtarlı uyarıya rağmen, davalı taraf adi ortaklığa ilişkin kayıtları ibraz etmemiştir. Bu nedenle, davalı taraf ''kayıtlarını ibrazdan kaçınan'' konumuna düşmüş olup; bu sebeple malları teslim aldığı kabul edilmiş; itirazını bu çerçevede iptaline karar vermek gerekmiştir.

Davacının asıl alacağı 32.974,64 TL olup; her ne kadar temerrüt miktarı yok ise de TTK 1530/4-b maddesindeki, ''faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse mal veya hizmetin teslim alınmasını takip eden 30 günlük sürenin sonunda....temerrüte düşer'' düzenlemesi karşılığında; davalının 03/06/2011 tarihinde temerrüte düştüğü o tarihte takip tarihi arasında 9.055,06 TL işlemiş faiz oluşacağı nazara alınmak suretiyle;

davacı vekilinin dava dilekçesindeki ''uğranılan zarara mukabil tazminat'' talebininde son celsede ki açıklama çerçevesinde başka bir tür tazminat olamayacağı nazara alınarak inkar tazminatı olduğu kabul edilerek; mal satış bedelline ilişkin alacaklarında likit olduğu dikkate alınarak; inkar tazminatınada hükmedilmek suretiyle aşağıdaki karar tesis olunmuştur.