İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/819 K.2018/95

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2015/819 Esas

KARAR NO : 2018/95

DAVA

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 13/02/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili, taraf şirketler arasında ticari ilişki kurulduğunu, müvekkilinin davalıya mal satıp 1..... tarihli 153.400,00 TL'lik fatura kestiğini; davalının sadece ....TL ödeme yaptığını; bakiye 118.000,00 TL alacakları ödenmeyince, davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını; davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu belirterek; İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...... sayılı dosyasına davalıca yapılan itirazın iptaline; takibin devamına ve davalıdan % 20 icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı şirket vekili,.....

10. Yıl kutlamaları için gece boyunca mağazaların üzerinde sönmeden ayakta duracak .......ve mum şeklinde 50 balonun kendilerince davalıya sipariş edildiğini; ....yurt genelindeki 5 adet mağazasında 10'ar adet balonun kullanılacağını; ancak ......mağazaları için alınan balonların bazılarında sorun yaşandığını; işin niteliği gereği her bir mağazadaki 10'ar balonunda sorunsuz çalışması gerektiğini; ..... yetkililerinin kendilerine durumu bildirmeleri üzerine derhal davalıdan teknik destek istendiğini; ancak kutlama gününe kadar sorunun giderilmediğini;

kendilerinin ana yüklenici olarak ..... ime 230.000,00 TL + KDV üzerinden anlaşmış iken, ancak 140.000,00 TL + KDV alabildiklerini; kendilerinin de 90.000,00 TL + KDV zararlarının bulunduğunu; buna da davalının sebep olduğunu belirterek; malların ayıplı olduğunu; davanın reddi gerektiğini; aksi takdirde söz konusu zararlarının davacı alacağından mahsubuna karara verilmesini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, İİK 67. maddeye dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, İstanbul Anadolu ..... İcra Müdürlüğünün ...... sayılı dosyasında faturaya dayalı icra takibinde bulunarak; 118.000,00 TL asıl alacak, 2.751,18 TL işlemiş faiz talep etmiş; davalı vekili müvekkili şirketin adresinin ..... olduğunu belirterek icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş; ayrıca davacının takip konusu ettiği alacağı yönünden “ağır hizmet kusuru” bulunduğunu, malların ayıplı olduğunu ileri sürerek; borcun bulunmadığını billdirmiş; süresinde yapılan itirazla takip durmuş; iş bu davada 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.

Herne kadar icra takibi faturalı mal satışına ilişkin ise de; alacağın kaynağı eser sözleşmesidir. Zira, ....... davalıdan 50 adet....... ışıklı balon sipariş etmiş; davalı da alt yüklenici olarak davacımızdan bu balonları imal edip hazırlayarak teslim etmesini sipariş etmiştir. Bu sebeple, davada eser sözleşmesinin hükümleri uygulanmıştır.

Davalı icra dairesinin yetkisine itiraz etmişse de; hem itiraz dilekçesinde yetkili icra dairesini açıkça bildirmediği; hem de taraflar arasındaki akdi ilişkinin ihtilafsız olması sebebiyle BK 89. madde gereği icra dairesinin yetkili olması sebebiyle itirazına itibar edilemiştir.

Mahkememizce taraf delilleri toplanmış; uzman makine mühendisi bilirkişi ile bir kısım balonların topluca bulunduğu yerde keşif yapılmış ve balonlar incelenmiş; ayıp ihbarı ve balonlardaki ayıplar hususunda davalı tanığı dinlenmiş; bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller nazara alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda;

....... ile davalı yüklenici arasında ilki 28/04/2015 tarihli, ikincisi ise tarihsiz olan iki adet sözleşmenin bulunduğu; ilkinde 50 adet balonun kutlamalardan sonra ........da akalacağı, onun mülkiyetine geçeceği; karşılığında yükleniciye 271.400,00 TL + KDV ödeneceği kararlaştırılmış iken; bilahare imzalanan ek protokol ile balonların mülkiyetinin kutlamalardan sonra davalımız olan yükleniciye kalması; kutlamalar esnasında..... sadece kiracı olması, karşılığında ise iş bedelinin 165.200,00 TL'ye düşürülmesi hususunda anlaştıkları görülmüştür.

Davaya konu balonların davacıdan teslim alındığı, teslim anında belirlenen ve tutanağa bağlanan bir ayıp/ eksikliğin söz konusu olmadığı ihtilafsızdır. Bu sebeple, kutlama öncesi farkedilen ayıpları ispatla davalı yükümlüdür.

Davalı tüm delilleri sonmuş, hatta rapordan anlaşşıldığı üzere bilirkişi tarafından da davalıdan buna dair tutanak/ tespit istenmiş; davalı sorunlu olduğunu bildirdiği İzmir Mağazasına ilişkin hiç bir belge sunamazken, .....mağazası ile ilgili fotoğraflarda 4 adet balonda gece aydınlatmasında sorun bulunduğu belirlenmiştir.

Mahallinde yapılan keşifte, bilirkişi balonları incelemiş olup; bazılarında sadece tamir edilebilir nitelikte ufak delik ve yırtıkların bulunduğu; bunların kutlamalardan sonra yapılan söküm ve nakliyeden kaynaklandığını; zaten kutlamalar esnasında sorunlu olduğu iddia edilen Ankarada'ki mağazada bu balonların tamamının kullanıldığına ilişkin fotoğrafların da dosyada olduğunu; sadece 4 adetinde gece aydınlatma sorunu sebebiyle .....Mağazası için yapılması gereken 30.680,00 TL ödemede % 40 indirim ile 12.272,00 TL'lik ayıp indiriminin gerektiği; bu durumda davacı alacağının 141.128,00 TL'na düştüğü;

davalının yaptığı 35.400,00 TL ödeme sebebiyle de takip anındaki davacı alacağının 105.278 00 TL olduğunu; davalının temerrüde düşürüldüğünü; fatura tarihi ile takip tarihi arasında geçen sürnede işlemiş faiz alacağının da 3.244,87 TL olduğunu raporunda bildirmiştir.

Bilirkişi raporu, olaya ve dosyadaki delillere uygun bulunarak hükme esas alınmış ancak; mahkemenin takiple bağlı olduğu; davacının 118.000,00 TL asıl alacak için 2.751,18 TL işlemiş faiz istemesi karşısında.

105.278,00 TL için ancak 2.455,11 TL isteyebileceği orantı kurularak mahkemece hesaplanmış; davacı yan her ne kadar icra inkar tazminatı istemişse de; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ancak iki tarafın imzaladığı kesin hakedişe bağlanması halinde inkar tazminatına hükmedilebileceği; bunun da bulunmadığı sebebiyle inkar tazminatına karar verilmemiş; dosyamızda davacı yüklenicinin allacağının belirlendiği; buna hak kazandığı kabul edildiğinden; davalı etmiş olsa da artık her hangi bir zararının mahsup edilemeyeceği; ayıp bedelinin düşüldüğü ve yükleniciden ayrıca bir kalemin düşülmesinin mümkün olmadığı nazara alınarak;

aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.