İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/571 K.2018/1334

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/1347 Esas

KARAR NO : 2018/1352

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 12/12/2017

KARAR TARİHİ : 26/12/2018

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı arasında 14/05/2015 -------- İle İşyeri Arasındaki Hizmet Sözleşmesi akdedildiğini, davalıya sözleşme tarihinden itibaren sözleşme konusu hizmetin verildiğini ve her ay bu hizmet bedeline ilişkin fatura kesildiğini, davalının 2015 yılından 2016 yılına cari hesabı devrettiğini ve 2016 yılında verilen hizmetlerin devamıyla beraber davalı borçluya takip dayanağı faturaların kesildiğini, işbu faturaların davalı borçlu tarafından itiraz konusu edilmediğini ve ödemesinin de yapılmadığını, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu --------.

İcra Müdürlüğü 'nün 2016/15130 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, bunun akabinde bir kısım ödeme yapıldığını, daha sonra davalının bu takibe kötü niyetle itiraz ettiğini belirterek davalının yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamına, %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya T. K 35.maddesine göre tensip zaptı ve dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen davaya katılmadığı gibi cevap dilekçesi de sunmadığı görülmüştür.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.

Mahkememizce uyuşmazlığın davacı tarafından davalıya takip konusu faturalara dayanak hizmet verilmiş ise ödenmeyen fatura alacağı var ise miktarı noktasında toplandığı tespit edilmiştir.

İst.Anadolu -----İcra Müdürlüğünün 2016/15130 E. sayılı dosyası celp edilip incelenmiş, tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine16.585,74 TL ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı tarafından ödeme emrine, asıl alacağa, faturaya, işlemiş faize, işleyecek faize ve ferilerine itiraz ettiği ve icra takibinin durduğu anlaşılmıştır.

HMK 142.maddesi uyarınca zaman aşımı itiraz ve definin ileri sürülmediği görüldü, davanın İİK 67.maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Deliller toplanmış, taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından, TTK 83-85.maddeleri ile HMK 222.maddesi uyarınca her iki tarafın tüm yasal ticari defterleri üzerinde Mahkememizce resen seçilen mali müşavir eşliğinde bilirkişi incelemesi yapılmasına, karar verilmiştir.

Bilirkişi 23/11/2018 tarihli raporunda, tacir olan davacının defterlerinin incelendiği, takip konusu faturaların davacının defterlerinde kayıtlı olduğu, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 14.05.2015 tarihli -----------İle İşyeri Arasındaki Hizmet Sözleşmesi" ve davalı tarafından davacıya verilen çek ile sabit olduğu, işbu sözleşmeden doğan hizmet bedellerine ilişkin davacı tarafından faturalar tanzim edildiği, davalının icra takibinde borcu bulunmadığı beyanı dışında, davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş olmasına rağmen davaya katılmayıp cevap dilekçesi sunmaması,

ihtara rağmen defter& belge ibrazında bulunmadığı ve takip konusu fatura bedellerini ödediğine ya da hizmetin ayıplı olduğuna dair herhangi somut belge, belge sunulmadığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının secerli olan sözleşme kapsamında tanzim ettiği faturalar karşılığı takip tarihi itibariyle 16.183,00 TL alacağının bulunduğu,

davalı şirket tarafından takipten sonra dava tarihinden önce 19.0S.2016 tarihinde 3.000,00 TL 03.02.2017 tarihinde 1.250,00 TL ve 31.08.2017 tarihinde 3.000,00 TL olmak üzere toplam 7.250,00 TL ödemesinin ise TBK m. 100 kapsamında ilgili icra müdürlüğündeki kapak hesabında öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceğinden takip tarihi itibarıyla geçerli olan hesaplamaya dahil edilemeyeceği,

Taraflar arasında imzalanan 14.05.2015 tarihli -------------ı ve Güvenliği Hizmetleri Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin 5.2.maddesinde "Ödemeler kesilecek faturayı takip eden ayın en geç 10.günü ------------------ adına -------- birimine ödenecektir." Hükmünün kararlaştırıldığı,

imzalanan işbu hizmet sözleşmesinde taraflarca önceden gecikme faiz oranının ise kararlaştırılmadığından TCMB'nin takip tarihinde belirlemiş olduğu %10,50 faiz oranının dikkate alınacağı, bu hüküm gereği faturaların takip eden ayın lO.günü muaccel olduğu değerlendirilmiş ve %10,50 gecikme faiz oranına göre 336,76 TL işlemiş faizin hükme esas alınabileceği, kısmen ya da tamamen davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması,

işin ticari iş olması temerrüt faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması münasebetiyle, takip sonrasında hükmolunan alacası için 3095 s.k nu2/2 kavsamında reeskont avans faiz isteyebileceği, dosyanın mevcut delil durumuna göre davacının. Davalı tarafından İstanbul Anadolu -----------.

İcra Dairesi 2016/15130 E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 8.933,00 TL asıl alacak ve 336,76 TL faiz olmak üzere toplam 9.269J6 TL'si yönünden iptalini isteyebileceği rapor edilmiştir.

Davanın İİK 67 maddesi gereğince açılan itirazın iptali davası olduğu, davacı alacaklı tarafından davalı borçlU HAKKINDA İstanbul Anadolu -------.İcra Müd.2016/15130 E. Sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığı ödeme emrinin davalıya 25,10.2017 tarihinde tebliğ edildiği davalının 31.10.2017 tarihinde süresinde itiraz ettiği takibin durduğu ve eldeki davanın İİK 67 maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürüü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Takibin dayanağı faturalardan kaynaklı olması , tarafların tacir olması ve itiraz iptali avasının takibe sıkı sıkıya bağlı davalardan olması nedeni ile taraf defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, yapılan inceleme ve mali müşavir tarafından denetime olanak verecek şekilde hazırlanan rapora göre, davacı kayıtlarının mahkememize sunulduğu, davalıya TK 35 maddeye göre meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen defter ve kayıtların ibraz edilmediği, davacı defterlerinin TTK 64 ve devamı maddeleri ile V.U.K hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu, HMK 222.

Maddesi anlamında delil niteliğinde bulunduğu, taraflar arasında 14.05.2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı davalı tarafından bu sözleşmeye itiraz edilmediği ,takip tarihi itibarı ile davacının davalıdan 16.183,00 TL alacaklı olduğu ancak davalı borçlu tarafından takip tarihinden sonra dava tarihinden önce 7.250,00 TL ödeme yapıldığı,

davacının takip tarihi itibarı ile davalıdan 8.933,00 TL alacaklı olduğu bu miktar üzerinden iptali ile taraflar tacir olup, takip tarihinden itibaren bu miktara 3095 S.Y 2/2 maddesi gereğince avans faizi uygulanması gerektiği, davacı tarafından her ne kadar işlemiş faiz talep edilmiş ise de bu konuda harcı yatırılarak yapılmış bir talep bulunmadığından ve ıslah dilekçesi tarihi itibarı ile 1 yıllık hak düşürücü süre geçmiş olduğundan işlemiş faize yönelik itirazın iptali talebinin reddi gerektiği,

davalı tarafından inkar edilen alacak fatura alacağı olup likit olduğundan davalının İİK 67/2 maddesi gereğince inkar edilen 8.933,00 TL nin % 20 si oranında tazminat ile mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.