İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/514 K.2023/515

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/514

KARAR NO : 2023/515

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 04/05/2017

KARAR TARİHİ : 05/07/2023

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili tarafından sunulan 04/05/2017 tarihli dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ----diğer müvekkili -----çocuğu olduğunu, müvekkili ----gebelik takibinin en az 11 farklı tarihte Kadın Doğum Uzmanı Dr. ---- tarafından yapıldığını, davalı---- Sigorta Şirketinin,-----Uzmantık Tescil No.'lu Kadın Doğum Uzmanı Dr. -----2016 başlangıç, 11/08/2017 bitiş tarihli, ------Poliçe No'lu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirtenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini,

Sigorta Bilgi ve Gözetim Merkezi tarafından internet sitesinden yapılan 04/05/2017 tarihli sorgulamada anılan poliçenin davalı sigorta şirketi tarafından tanzim edildiğini, davalı ---- Şirketi'nin sorumluluğu TTK'nun 1485/1 hükmünün TTK 1458 hükmüne atfı nedeniyle geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, müvekkili ---- hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve -----down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasındaki ilişkinin vekalet akdi olarak kabul edildiğini,

BK'nda herhangi bir şekil şartı öngörülmediğinden doktorun gebelik takibine ilişkin herhangi bir eylem veya işlemi ile vekalet akdi kurulmuş olduğunu, doktorun bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğinin ispat yükünün davalıya ait olduğunu, sigortalı doktor müvekkiline gebelikte olabilecek hastalıkları, yaptığı tarama testlerini, down sendromunun ne olduğunu, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmadığını, rızasını almadığını, ileri testleri önermediğini ve konsültasyon istemediğini,

CVS/Amniosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak birkaç basit test ile saptanabilecek down sendromunu gebelikte saptayamayarak sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu, vekalet sözleşmesi kapsamında doktor, hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça, en hafif kusurundan dolayı bile gerçekleşen zararın tamamından sorumlu olduğunu, down sendromunun hayat boyu devam eden bir işgöremezlik hali olup müvekkili -----bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını,

BK 56/2 hükmü Borçlar Kanunu'na yeni giren bir hüküm olup bu kapsamda bedensel zararı olan kimsenin yakınlarına da manevi tazminat ödeneceğini, müvekkili anne -----hayat boyu çocuğunu down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceğini, davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu bebeğin down sendromlu olduğunu hamilelikte saptayamadığını ve doğumdan sonra down sendromlu olduğunun anlaşıldığını, doktorun tam kusuruna dayanılmamış olup müteselsilen talepte bulunulduğunu, davanın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkin olduğunu,

müvekkili ------ için 15.000,00 TL iş göremezlik tazminatı, 20.000,00 TL manevi tazminat, ------için 10.000,00 TL manevi tazminat olma üzere toplam 45.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte masraf ve avukatlık ücretinin davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından sunulan 04/07/2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiğini, davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğünü, doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgiye dava dilekçesinde yer verilmediğini, müvekkili şirketin davacıya tedavi işlemlerini yapan hekim veya hastane olmadığını, delillerin gereği gibi toplanabilmesi için hekimin hangi tarihlerde hastayı gördüğünü, hangi işlemleri gerçekleştirdiğinin tespit edilebilmesi için davanı---- ihbar edilmesini,

davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığını, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespitinin mümkün olmadığını, test ve tetkiklerde düşük riski çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, testlerin tespit oranlarının değişkenlik gösterdiğini, her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunduğunu, gebelik takibinde hastaların çoğu kez birden fazla hastanede farklı hekimler tarafından muayene edilebileceğini,

doğum tarihinden 10 ay öncesini içerecek şekilde davacı ----gebelik tarihi ve 10 ay öncesini içerir --kayıtlarının ----- getirilmesini, gebelik takiplerinin yapıldığı tüm hastanelere müzekkere yazılmasını, davacının tüm hasta dosyası, poliklinik epikriz ve kayıtlarını, test tetkik ve tahlil sonuçlarını, USG bulgularını, poliklinik defterleri ve tüm tıbbi belgelerinin celbini talep ettiğini, CVS, amniyosentez, kordosentez gibi tanı amaçlı invaziv işlemlerin gerek gebe gerekse de bebek yönünden ciddi riskler taşıdığını, müvekkilinin sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarını kabulü etmediğini,

hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerektiğini, hekimin müdahalesinin tıp biliminin gereklerine uygun ise hekimin veya hastanenin kusur veya sorumluluğu olmadığını, davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de bazı kromozomal bozukluklara doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediğini, bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması,

fetal stres vs. hususlarının neden olabildiğini, davacı yanın hangi hastanede doğum yaptığının tespit edilmesini, davacı küçüğün-----sevki ile kromozom analizi yapılmasını, davacı yan tarafından ileri sürülen maluliyetin kabulünün mümkün olmadığını, tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, down sendormunun genetik bir bozukluk olduğunu, hekimin yada hastanenin neden olamayacağını belirterek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, tıbbi aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasıdır.Davalı sigorta, kadın doğum uzmanı doktor ----11/08/2016-11/08/2017 tarihleri arasında----- poliçe numarası ile " tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası "dır.

Davalı sigorta şirketinin sorumluluğu TTK 1485/1 hükmünün TTK 1458 hükmüne atfı nedeniyle geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsaması nedeniyle poliçe düzenlemeden hemen önce meydana gelen bu doğumda, sigortalı doktorun aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde ortaya çıkacak gerçek zarardan sigorta poliçe limitleri gereğince sorumlu olacağı şüphesizdir.

Davalı sigorta şirketinin talebi doğrultusunda poliçe tarihi ile doğum tarihi arasında bir boşluğun bulunup bulunmadığı, zorunlu TKU poliçesi yönünden 30 günü aşkın bir boşluk olursa davalı sigorta şirketinin de sorumluluğunun sona ereceği çerçevesinde yazışma yapılmış ancak gelen cevaptan böyle bir boşluğun bulunmadığı da belirlenmiştir.

Mahkememizce bu tespitler çerçevesinde, -----doğum sürecinde annesine ait tüm tıbbi belgeler getirtilmiş, tedavi evrakları getirtilmiş, adli tıp kurumundan rapor alınmış, tüm toplanan deliller değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmiştir.Dava hastanın aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dayandırılmış olup; hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün fonksiyonu, hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile ilgili olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmeye yöneliktir.

Çünkü hasta, kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olarak vücudu üstünde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz kararın, aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirdiği durumlarda yer verebilecektir. Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünü ispat yükü hekimdedir.

Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken husus, hastanın sadece rızasının alınması olmayıp, bu rızanın geçerli bir rıza olabilmesi için hastanın hem işlem yönünden hem de mevcut riskler hakkında tamamen aydınlatılması gerekmektedir.

Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi olsun ya da olmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince kendisine karşı zayıf durumda bulunan hastasını aydınlattığını ve aydınlattıktan sonra rızasını aldığını ispat etmesi gerekir.

Down sendromunda, hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı, ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya aminiosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskler içerdiği için hastaya bırakmalıdır.

Bu şekilde gerçekleşecek sürecin sonunda down sendromu tespit edilirse, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde anne ve babanında ortak kararıyla kürtaj için belirlenen 10 hafta geçmiş olsa da gebelik sonlandırılabilecektir.

Bu açıklamalardan sonra hemen belirtmek isteriz ki, dosyamızdaki problem söz konusu olan aydınlatma yükümlülüğünün mutlaka yazılı bir şekilde ve annenin imzası alınmak suretiyle gerçekleştirilmesinin gerekli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.

Bu konuda hem uygulamada hem de Yargıtay kararlarında farklı görüşler yer almakta ise de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ----Esas ----- Karar sayılı ve 22/03/2022 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mahkememizce sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede aminiosentez testinin yapılmadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve aminiosentez testini yapma imkanının bulunmadığı durumlarda kesin tanıya ilişkin olan CVS ve aminiosentez gibi testlerin gebelik takibinin ve tedavisinin içinde olduğu nitelendirmesinin yapılamayacağı;

dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının da çıkmayacağı fakat sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının da hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu sebeple aminiosentez testi yaptırmayan hastadan bu test yönünden aydınlatıldığına dair hastanın imzasını taşıyan yazılı onay alınmasına gerek olmadığı; dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, aminiosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği,

anneyi aminiosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince aminiosentez testini ve ayrıntılı USG'yi yaptırmadığı ve sonuç olarak da sigortalı doktorun tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz kabul edilmesi gerektiğine dair saptamaları mahkememizce uygun bulunmuş; her ne kadar Hukuk Genel Kurul Kararından sonra yine de sigortalı hekimin down sendromu yönünden aydınlatmaya dair yazılı onam alması gerektiğine dair Yargıtay ------.

Hukuk Dairesinden bir karar dosyaya sunulmuş ise de, her iki dosyada farklı doneler olduğu nazara alınarak ve mahkememizce Hukuk Genel Kurulunun benimsediği görüş benimsenerek yapılan değerlendirmede.

Down sendromunun 21. Kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olduğu, bu genetik bozukluk sebebiyle down sendromu çocuklarda zihinsel ve gelişimsel yetersizlik meydana geldiği, iki tane olması gereken 21. Kromozomun üç tane olması sebebiyle bu hastalığın görüldüğü; gebelik sırasında bu sendromun tanısı için başlıca kullanılan yöntemlerin ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason olduğu, down sendromu riskini etkileyen bir çok faktörün bulunduğu; bunlardan birinde annenin yaşının 35 ve üzerinde olması şeklinde görüldüğü nazara alınarak.

Annenin doğum tarihinde 37 yaşında bulunduğu,

------ Raporunda doğum sürecinin ayrıntılı olarak kademe kademe anlatıldığı, buna göre 25/02/2014 tarihli iki test ve 02/04/2014 tarihli dörtlü testinin down sendromu açısından yüksek riskli olarak raporlandığı ve 02/04/2014 tarihinden sonra hastaya amniyosentez önerildiğinin not edildiği davacı tarafın amniyosentez yaptırdığına dair herhangi bir iddia ya da beyanının bulunmadığı,

Bu oluşa nazaran hekim tarafından artık davacı annenin gerekli test aşamalarına yönlendirildiğinin sabit olduğu, bu yönlendirmeler yapılırken neden yapıldığının açıklanmamasının eşyanın tabiatına aykırı olacağı, an azından bu durumda annenin neden bu testlerin önerildiğini sorması gerekeceği; 37 yaşında doğum yapacak olan bir annenin de bu konuda hassas olması gerekeceği mahkememizce değerlendirilmiş,

Yukarıda tanıtılan Hukuk Genel Kurulunundaki olayla birebir benzer olan dosyamızda da davanın reddi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.

DAVANIN REDDİNE

1-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 179,90 TL. Harçtan peşin alınan 153,70 TL. Harcın mahsubu ile bakiye 26,20 TL. Harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

3-Maddi tazminat yönünden davalı taraf yararına AAÜT uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,

4-Manevi tazminat yönünden davalı taraf yararına AAÜT uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,

5-HMK 333 ve gider avansı tarifesinin 5. maddesi gereğince gider avansının kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra ilgili tarafa iadesine,Kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yoluna başvurma yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup anlatıldı.