İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/296 K.2020/384

T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/429 Esas

KARAR NO : 2020/569

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 19/07/2019

KARAR TARİHİ : 22/10/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Borçlu--------- müvekkil davacı------- olan borcunun ------- olduğu sabittir. Davalının, borcunu ----------- tarihine kadar ödeyeceğine ilişkin açık borç ikrarını içerir ve geçerliliği borçlu tarafından da kabul edilmiş sözleşme ile vadesi belirli bir borç mevcut olup sözleşmede yer alan imza konusunda da ihtilaf bulunmamaktadır.

Borçlu tarafından açıkça belli tarihte ve belli miktarda borcun ödeneceği kabul edilmesine rağmen vadesi gelmiş, şarta bağlı olmayan ve teminatsız borç bakımından yapılan itiraz kötü niyetli olduğu, İhtiyati haciz istemimize konu ve açık borç ikrarını içeren belgeye rağmen borçlunun itirazı tamamen borcun tahsilini imkansızlaştırmak adına yapıldığını, Ayrıca İcra ve İflas Kanunu'nun 257. maddesine göre;"Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı,

borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir" müvekkil davacının alacağı teminatsız durumdadır denmiştir. Davalı da borçlu olduğunu bildiği halde kötü niyetle ve zaman kazanmak için inkarda bulunmaktadır. Davanın devam eden dönemde mallarını kaçırarak, takibi semeresiz bırkama amcıyla harekte etmiş olma ihtimali de kuvvetle muhtemeldir.

Bu husus da gözetilerek; ara kararla birlikte ve borçlunun mal kaçırma olasılığına binaen ivedilikle; davalının ---------- sorgusunda adına kayıtlı bulunacak gayrimenkul ve araç plakalarına ihtiyati haciz konulmasına, araçlarının muhafaza altına alınmasına, borçlunun elindeki menkullerin ve 3. kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine; kararın ----------- sayılı dosyadan uygulanmasına karar verilmesini de talep ettikleri görülmüştür.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Diğer yandan icra takibinin yapıldığı yer de dava bakımından sayın Mahkemeye yetki kazandırmamaktadır. İlk protokol tarihinde bu adres yazılı ise de aşamada bu adres geçerliliğini yitirmiştir ve davacı tarafından yukarıda yazılı adres bilinmektedir.---------- Mahkeme görevsizdir.

Dayanılan ek protokol açıktır ki adi ortaklığın tasfiyesi usulünü düzenlenmektedir. ----------- Yasa gereğinden olmak üzere yerleşik içtihatlara göre adi ortaklığın tasfiyesi veya sözleşmelerinden karşılıklı olarak doğmuş ya da doğabilecek hak ve alacakları inceleme görevi Asliye Hukuk Mahkemelerine aittir.

Adi ortaklık sözleşmesi; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmeler olup,-------------bu sözleşme türü Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu nedenle, adi ortaklığın feshi ve tasfiyesine ilişkin davalara bakma görevi de genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemelerine aittir. Davacının tek başına dava açmak bakımından sıfatı yoktur.

Diğer ortağın da davalı ya da davacı sıfatı bulunmaksızın, davacının tek başına adi ortaklığın tasfiyesine yönelik bu davayı açması da mümkün değildir.Davacının, adi ortakların tamamının taraf kılınmaksızın işbu davayı açabilmesi de usulen mümkün değildir. Ortaklığı tasfiyesine dair protokol olduğu üzere tüm ortakların davada taraf olması yasal zorunluluktur.bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından, davalının borcu olarak kabul edildiği anlaşılan yazılı hususlar, ek protokolden görüleceği gibi ortaklıkla ilgili tarafların paylaşımına ve ortaklığın tasfiyesine yöneliktir.

Aynı protokolün son maddesinde ifade edildiği gibi "hesaplar, harcamalar kontrol edildiğinde yanlışlıklar mutabakatla düzeltilecektir." "Araziler paylaşılacaktır", "cebel araziler düzenlenecektir".----------------Davacının "takipte ileri sürdüğü belge ile" "davada gösterdiği belge de aynı değildir." Davacının takip talepnamesi ekinde sunduğu adi ortaklık sözleşmesinde bir ortağın imzası yoktur. itirazın iptali davasında takip dayanağından başkaca dayanakla itirazın kaldırılması istenemez, bu nedenle takibe yapılmış itirazın da haksız olduğu söylenemez.

Davacının istemi adi ortaklığın tasfiyesi istemi olup, davanın bu çerçevede görülmesi mümkün bulunmamaktadır.Kararda görüleceği gibi davacının dayandığı ek protokol zaten açık olarak ortaklığın sona erdirilmesine ilişkin olup, bir alacağın dava edilmesinden değil, ortaklığın sonlandırılması için tasfiye işlemlerinin yapılması gereğinden söz edilebilir.

Böylece ortada muayyen, muaccel bir talep olamayacağından işbu davanın reddi gerekir.Belirtildiği gibi elde edilen gelirden bu güne kadar müvekkile bir bilgi verilmediği gibi bir mahsup, mutabakat da gerçekleştirilmek üzere davacı tarafından davranılmamıştır.Alternatif işlemlere dair yapılan revize ve seçenekli sözleşme gereğince ortaklarca bir araya gelinerek nihai bir seçimde bulunulmamıştır.

Ancak taraflara bu konuda görüşme yapılarak alternatifler üzerinde karar verilmesi gerekmektedir. Buna göre tarafların nihai hak ve borçları, karşılıklı edimleri ancak belirlenebilecektir. Buna göre ortada hep belirttiğimiz gibi muayyen, muaccel ve müeccel bir borç yoktur.

Davacının talebi adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini içermekte olup, davanın bu hali ile ne Mahkemede görülmesi ne de bir alacak davası olarak değerlendirilerek bir itirazın iptali kararı verilebilmesi mümkün olmadığı beyan edilmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE; Dava, hukuki niteliği itibari ile; İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır. HMK.nun 115/1.maddesi uyarınca dava şartlarının bulunup bulunmadığı davanın her aşamasında resen araştırılır. HMK 138 maddesi uyarınca mahkeme öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında inceleme yaparak dosya üzerinden karar verebilir.

Davalı taraf cevap dilekçesinde mahkememizin görevli olmadığını ileri sürmüştür. Taraflarında kabulünde olduğu üzere davacı, davalı ve dava dışı ----- arasında İlk olarak-------- tarihli olarak adi ortaklık sözleşmesi imzalanmış, daha sonra tekrar -----tarihli sözleşme yapılmıştır. Daha sonra taraflar bir araya gelerek -------ortaklığın tüm tarafları bir araya gelip adi ortaklığın konusunu oluşturan zeytin projesinde ------- yılı sonuna ilişkin hesap mutabakatını yapmışlardır.

Daha sonra taraflar tekrar bir araya gelip bu kez -------- tarihli ek protokolü imzalamışlar, ortaklığın başlangıcından protokol tarihine kadar olan harcamalar ve hesap durumunu çıkarmışlardır.Gerek ------ tarihli sözleşmede gerekse ------ tarihli ek protokolde davalının davacı tarafın kendi adına ortaklığa ödediği bedellere ilişkin borcunun yanında ayrıca davalının davacıya özel harcamaları için ------ şahsi borcunun da olduğu ve takibe konulan ve dava konusu yapılan şahsi borcunun -------- tarihine kadar ödeneceği düzenlenmiştir.

Davacı ----- tarihli sözleşme ve -------- tarihli ek protokole göre davalının kendisine ----şahsi borcunun olduğunu, ---------- tarihine kadar ödenmesi taahhüt edildiği halde ödenmediğini, bu yüzden davalı hakkında başlattığı ilamsız icra takibinde takibe itiraz etmekle birlikte sözleşme ve imzaya itiraz etmediğini, açık borç ikrarı içeren vadesi belli herhangi bir teminata bağlanmamış borç nedeniyle başlattıkları takibe itirazın haksız olduğunu ileri sürerek dava açmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesi ile ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunun veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

6335 Sayılı Kanununun 2.maddesi ile değişik 6102 Sayılı TTK 'nın 5.maddesi uyarınca ticari davalar Asliye Ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleriyle diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunununda ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 6335 Sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nın 1.maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf aşamasında ---------- Adliye Mahkemeleri tarafından re'sen incelenir.

Mahkememizin -------- sayılı dosyasının tarafları mahkememizin iş bu dosyasının tarafları ile aynı olup,-------- sayılı dosyasında tarafların tacir sıfatı taşıyıp taşımadığının araştırılması için ----------------- ayrı ayrı yazı yazılarak davacı ile davalının tacir olup olmadıklarının sorulması üzerine ------ verilen cevabi yazılardan davacı ve davalının ------- nezdinde tacir kaydının bulunmadığı belirlenmiş olup ----------- verilen cevabi yazılardan da davacı ve davalının tacir olmadığı belirlenmiştir.

Somut olayda davaya konu icra takibine dayanak yapılan alacağın ''şahsi alacak''olması ve tarafların tacir olmamasından dolayı TTK'nın 4.maddesi uyarınca ticari dava niteliğinde bulunmayan uyuşmazlığın dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 2.maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğinden Mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ----------

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Dava dilekçesinin görev nedeniyle reddine, MAHKEMEMİZİN GÖREVSİZLİĞİNE,

2-Görevli mahkemeninin --------- Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğuna,

3-HMK 20.maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra 2 haftalık süre içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın görevli -------- Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine belirtilen süre içerisininde dosyanın gönderilmesi için talepte bulunmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına ( ihtar edildi)

4-HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin görevli mahkemede değerlendirilmesine,

HMK 345. Maddesi hükmü uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/10/2020